Cesji praw z wadium może dokonać tylko zamawiający | Co do zasady

Nie można wykluczyć wykonawcy z postępowania na tej podstawie, że w treści gwarancji wadialnej nie zawarto postanowienia o zakazie cesji praw z tej gwarancji. Taki wniosek wypływa z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r. (sygn. akt KIO/KU 63/10) wydanej w ramach opiniowania zastrzeżeń zamawiającego od wyników przeprowadzonej kontroli uprzedniej.

W prowadzonym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że każdy wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium, a jeśli przyjmie ono formę gwarancji, wówczas musi być ona bezwarunkowa, nieodwołalna, płatna na każde pisemne żądanie zamawiającego oraz nie może podlegać przeniesieniu na rzecz osób trzecich.

Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, na tej podstawie, że złożona przez tego wykonawcę w charakterze wadium gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierała zapisu o niepodleganiu przeniesieniu na rzecz osób trzecich.

W toku kontroli uprzedniej Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych („UZP”) wskazał, że „niepodleganie przez wadium przeniesieniu na osoby trzecie” ściśle wiąże się z instytucją cesji albo przejęciem długu w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Treść gwarancji ubezpieczeniowej zbliżona jest bowiem do gwarancji bankowej i w obu tych przypadkach prawa z gwarancji przysługują wyłącznie uprawionemu, czyli zamawiającemu. W efekcie wyłącznie zamawiający jako beneficjent gwarancji może dokonać przeniesienia praw z gwarancji na inny podmiot i tylko od jego woli będzie zależeć, czy dojdzie do ewentualnej zmiany dłużnika.

Wiceprezes UZP wskazał, że zamawiający bezzasadnie wykluczył wykonawcę z postępowania, ponieważ brak w treści gwarancji klauzuli odnoszącej się do „nieprzenoszalności wadium” w żaden sposób nie wpływa na skuteczność zarówno cesji wierzytelności, jak i przejęcia długu. Obie czynności wymagają bowiem wyraźnej akceptacji zamawiającego.