Czy w przetargu można korzystać z OC innego podmiotu?
Ustawa Prawo zamówień publicznych pozwala wykonawcom polegać na zasobach podmiotów trzecich. Zakres zasobów wynika z art. 26 ust. 2b ustawy.
Generalne uprawnienie do polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów daje wykonawcom art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych (u.p.z.p.). Regulacja ta pozwala każdemu wykonawcy, niezależnie od charakteru prawnego stosunków łączących go z innym podmiotem (podmiot trzeci), na korzystanie z „cudzych” zasobów. Nie oznacza to jednak, że takie uprawnienie ma charakter nieograniczony.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający może żądać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opłaconej polisy, a w przypadku jej braku – innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W jednym z postępowań zamawiający uzależnił spełnienie warunku w zakresie zdolności ekonomicznej od wykazania się przez wykonawców ubezpieczeniem OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 6 mln PLN. Fakt posiadania ubezpieczenia OC na wskazaną kwotę miał być udokumentowany przez przedłożenie opłaconej polisy, a w jej braku – innego dokumentu potwierdzającego to ubezpieczenie.
Jeden z wykonawców załączył do oferty certyfikat ubezpieczenia wystawiony do polisy ubezpieczeniowej innego podmiotu, wraz z zobowiązaniem tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto ten wykonawca załączył również własną polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na kwotę 3 mln PLN.
Zamawiający uznał załączone dokumenty za prawidłowe i spełniające warunek zdolności ekonomicznej, a złożona przez wykonawcę oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ta decyzja zamawiającego została jednak zakwestionowana i poddana w ramach postępowania odwoławczego rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej.
W efekcie odwołania w wyroku z 2 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2227/11) Izba wskazała, że „badanie sytuacji ekonomicznej wykonawcy (…) służy zweryfikowaniu jego wypłacalności na wypadek konieczności zaspokojenia ewentualnych roszczeń majątkowych z tytułu odpowiedzialności kontraktowej lub deliktowej”. Tymczasem w świetle załączonych do oferty zwycięskiego wykonawcy dokumentów nie był on stroną umowy ubezpieczenia, gdyż umowa ta została zawarta między innym podmiotem, udostępniającym zasoby, a towarzystwem ubezpieczeniowym. Również oświadczenie innego podmiotu o udostępnieniu zasobów nie powoduje wstąpienia wykonawcy korzystającego z tych zasobów do stosunku ubezpieczenia. Oświadczenie to nie tworzy bowiem nowego stosunku prawnego, w którym inny podmiot staje się ubezpieczającym, a przystępujący – ubezpieczonym.
Skład orzekający zwrócił również uwagę na niekonsekwencję zachowania zamawiającego przy badaniu i ocenie ofert względem postanowień SIWZ, które sam sformułował. Zamawiający wskazał w specyfikacji, że jedynie w zakresie zdolności finansowej – a więc zdolności kredytowej lub wysokości posiadanych środków – wykonawcy mogą polegać na potencjale innych podmiotów. W ten sposób powtórzył więc treść art. 26 ust. 2b PZP, gdzie polski ustawodawca rozróżnia zdolność finansową i ekonomiczną, stanowiąc, że jedynie w zakresie tej pierwszej wykonawcy mogą polegać na zasobach innych podmiotów.
Takiego rozróżnienia – pomiędzy zdolnością finansową i ekonomiczną – nie ma w art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, na który powoływał się zamawiający na etapie postępowania odwoławczego. Izba przypomniała jednak swój wyrok z 28 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1535/11), w którym, odnosząc się do art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, stwierdziła, że w świetle tej dyrektywy nie można uznać, że „(…) istnieje obowiązek niczym nieograniczonego (…) dopuszczenia powołania się na zdolności innego podmiotu, bez uwzględnienia, czy przekazanie dysponowania zdolnością ekonomiczną jest w danym przypadku realne i będzie w praktyce możliwe”. Taka interpretacja, zdaniem Izby, prowadziłaby do powstania szkodliwej praktyki, gdyż udział w postępowaniach o zamówienia publiczne brałyby podmioty, które w rzeczywistości nie spełniają określonych przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu.
Podsumowując, na gruncie u.p.z.p. podmioty trzecie mogą udostępniać wykonawcom wyłącznie zasoby wymienione w art. 26 ust. 2b. W katalogu tym nie znajdują się wszystkie warunki udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne określone w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. Stąd wszelkie dokumenty i oświadczenia dotyczące zdolności ekonomicznej, w tym ubezpieczenie OC oraz sprawozdanie finansowe innego podmiotu, nie mogą zostać skutecznie udostępnione wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.
Anna Prigan, Zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy
