Historie z KIO. Jeśli przygotowałeś postępowanie, nie składaj w nim oferty | Co do zasady

Wykonawca, który przygotował dokumentację stanowiącą podstawę opisu przedmiotu zamówienia, jeśli chce wziąć udział w przetargu, musi udowodnić, że jego udział nie zakłóci konkurencji. Czasem dowodu takiego nie da się skutecznie przeprowadzić, bo przewaga konkurencyjna takiego wykonawcy nad resztą jest niezaprzeczalna.

W przetargu na opracowanie projektów wykonawczych wraz z kosztorysami wpłynęły dwie oferty. Zamawiający wybrał tańszą z nich, ale odwołanie drugiego wykonawcy spowodowało unieważnienie tego wyboru. Z kolei druga oferta była wyższa niż budżet zamawiającego. Przetarg unieważniono i ogłoszono od nowa. Za kilka dni wykonawcy ponownie złożą oferty. Czy wykonawca, który spadł z pierwszego miejsca, spróbuje ponownie?

Odwołanie, które doprowadziło do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zawierało szereg zarzutów, z których część się nie potwierdziła. Jednak lektura uzasadnienia wyroku z 6 czerwca 2018 r. w sprawie KIO 992/18 prowadzi do wniosku, że powodów odrzucenia oferty mogło być znacznie więcej. Zarzuty odwołania obejmowały bowiem między innymi złożenie oferty obejmującej świadczenie niemożliwe. Izba wyjaśniła, jak interpretować pojęcie świadczenia niemożliwego, a także wskazała, jak powinny wyglądać wyjaśnienia wykonawcy.

Jak szybko można wykonać zamówienie?

Zwycięzca przetargu zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia w terminie 7 dni od zawarcia umowy, podczas gdy zamawiający określił, że maksymalnie termin ten może wynosić 112 dni (zamawiający nie podał terminu minimalnego). Drugi z oferentów zobowiązał się, że wykona usługi w terminie 90 dni. Na tej podstawie w odwołaniu wywodził, że nie da się obiektywnie wykonać umowy tak szybko. Chodziło przecież o wykonanie projektów wykonawczych (w oparciu o posiadany przez zamawiającego projekt budowlany), przedmiarów robót wraz z zestawieniem materiałów, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, kosztorysów inwestorskich, a także uzyskanie stosownych pozwoleń.

Widząc tak krótki termin u konkurenta, wykonawca z drugiego miejsca zwrócił się do zamawiającego pisemnie z żądaniem odrzucenia oferty konkurenta. Po otrzymaniu tego pisma zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, a konkretnie do wyjaśnienia jak to możliwe, że zaoferowany termin jest tak krótki. Pytanie sformułowane przez zamawiającego brzmiało jednak: „czy w zaoferowanym terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy jesteście Państwo w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i przepisami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Odpowiedź była krótka i brzmiała: „tak”.

Co to jest świadczenie niemożliwe?

Termin wykonania zamówienia był jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Liczył się termin jak najkrótszy, a z SIWZ wynikało, że termin ten może wynosić „do 112 dni od dnia zawarcia umowy”.

W odwołaniu termin siedmiodniowy został określony jako termin niemożliwy, zaś oferta go zawierająca jako sprzeczna z art. 387 § 1 k.c. („Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna”). Wybierając tę ofertę, zamawiający zawarłby umowę o świadczenie niemożliwe.

Z taką interpretacją nie zgodziła się Izba. KIO odwołała się do wyroku Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2010 r., V CSK 379/09: „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”).” Odwołujący nie kwestionował, że świadczenia nie da się spełnić w ogóle, tylko że nie da się tego zrobić tak szybko.

W efekcie Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 387 § 1 k.c. się nie potwierdził i nie może być podstawą do odrzucenia oferty najkorzystniejszej.

To znaczy, że da się w 7 dni?

No właśnie, nie wiadomo. Przecież zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. zamawiający powinien był w toku badania i oceny ofert rozwiać wszystkie wątpliwości dotyczące treści oferty. I zamawiający próbował to zrobić, zadając pytanie, czy wykonawca zamierza w ciągu 7 dni zrealizować cały przedmiot zamówienia.

Odpowiedź brzmiała dokładnie tak: „Niniejszym pismem potwierdzamy wskazany w formularzu ofertowym termin wykonania przedmiotu zamówienia 7 dni od daty zawarcia umowy. Jesteśmy w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego i przepisami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia we wskazanym terminie”. Jak widać, nie wynika z niej, dlaczego termin w ofercie był podejrzanie krótki.

Ponieważ dla zamawiającego było jasne, że zobowiązanie oferty obejmuje termin siedmiodniowy, to zadając swoje pytanie w istocie zmierzał do uzyskania odpowiedzi, w jaki sposób możliwe jest tak szybkie załatwienie sprawy. Jak słusznie zauważyła Izba, zamawiający oczekiwał podania powodów, motywów zaoferowania tego terminu, a nie jego potwierdzenia. W takim kontekście udzielona odpowiedź nie mówi nic.

Brak rzeczowych wyjaśnień podstawą do odrzucenia?

Z punktu widzenia zarzutów odwołania istotne było ustalenie, czy wykonawca, który na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. nie wyjaśnia oferty, tylko ją potwierdza, zasługuje na odrzucenie oferty. Izba oceniła, że nie. Konsekwencja nieudzielenia wyczerpujących wyjaśnień jest taka, że zamawiający nie uzyskuje dodatkowych informacji i może ocenić ofertę wyłącznie na podstawie jej treści. Istnieje więc ryzyko, że zamawiający nie rozumiejąc oferty, uzna ją za niezgodną z SIWZ, a następnie z tego powodu odrzuci. Jednak w stanie faktycznym sprawy wykonawca potwierdził podany w ofercie termin, który nie był niezgodny z SIWZ, wobec czego mało rzeczowe wyjaśnienia nie mogły stanowić podstawy odrzucenia oferty.

Ale co z zaangażowaniem się w przygotowanie postępowania?

Zamawiający dobrze wiedział o tym, że wybrany przez niego wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania. W istocie zaoferowanie tak krótkiego terminu realizacji zamówienia było możliwe tylko dlatego, że wykonawca ten miał przewagę konkurencyjną nad drugim oferentem. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. wykonawcę zaangażowanego w przygotowanie przetargu należało wykluczyć z postępowania, a jego ofertę zgodnie z art. 24 ust. 2 p.z.p. odrzucić.

Jednym z załączników do SIWZ był projekt budowlany opracowany właśnie przez wykonawcę, który mógł dostarczyć przedmiot zamówienia ekspresowo. Projekt ten stanowił podstawę opisu przedmiotu zamówienia. I mimo że projekt budowlany został wcześniej zrealizowany na rzecz innego zamawiającego, to w niezmienionej treści posłużył do opisu przedmiotu zamówienia.

Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. jest ostatecznością. Przepis mówi, że należy najpierw poszukiwać możliwości usunięcia zakłócenia konkurencji w inny sposób. O problemie tym pisałam w artykule Konflikt interesów w zamówieniach publicznych. Zamawiający miał więc obowiązek zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Obszernie sposób takiego badania opisuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 grudnia 2017 r. (KIO 2397/17).

Historia z KIO skończyła się więc na tym, że Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wskazanego wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 p.z.p. do wyjaśnienia, czy udział w przygotowaniu postępowania tego wykonawcy nie zakłóci konkurencji.

Epilog

Zamawiający wykonał wyrok KIO. Ponowił badanie i ocenę ofert i wezwał do wyjaśnienia. W efekcie uznał, że doszło do zakłócenia konkurencji, wobec czego wykluczył ofertę pierwotnie wybranego przez siebie wykonawcy. Jednak nie doszło do udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył drugą z dwóch ofert w tym przetargu. Zamawiający unieważnił postępowanie, ponieważ cena jego oferty przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Po miesiącu zamawiający ogłosił nowe postępowanie, stosując te same kryteria oceny ofert, między innymi termin wykonania zamówienia o wadze 30%. Wykonawcy mogą podać termin do 150 dni od dnia zawarcia umowy. Budżet zamawiającego pozostał bez zmian.

Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy