Historie z KIO: Niezgodna z prawdą odpowiedź wykonawcy na pytanie w JEDZ
W myśl zasady przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji wykonawcy powinni być transparentni i przedstawiać zamawiającym rzetelne informacje, odpowiadając na pytania w JEDZ i udzielając pełnych wyjaśnień. W dobrze pojętym interesie wykonawców leży podanie wszystkich okoliczności pozwalających zamawiającym na ocenę ich rzetelności. Nie jest to jednak takie oczywiste, co pokazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 czerwca 2020 r. (KIO 706/20), dotyczący udzielenia odpowiedzi w JEDZ niezgodnie z prawdą.
Stan faktyczny
W omawianej sprawie wykonawca, którego oferty nie wybrano, zakwestionował wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Jego zdaniem zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę, którego ofertę wybrano, gdyż niezgodnie z prawdą odpowiedział on przecząco na zawarte w JEDZ pytanie:
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Odwołujący argumentował, że wykonawca, którego ofertę wybrano, powinien był w odpowiedzi na to pytanie wspomnieć o wcześniejszym rozwiązaniu dwóch umów z innymi zamawiającymi. Podniósł też, że okoliczności rozwiązania jednej z tych umów jednoznacznie wskazywały na ziszczenie się przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., co jest samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezależnie od wprowadzenia zamawiającego w błąd. Wykonawca bowiem w konsekwencji nieterminowej realizacji zamówienia i nieprzedłożenia zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej zawarł ugodę sądową z zamawiającym i rozwiązał umowę. Nie wspomniał o tym jednak podczas wypełniania JEDZ.
Czy wykonawca podał nieprawdziwą informację w JEDZ?
Izba bezwzględnie przyznała rację odwołującemu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, jeśli w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu. Zdaniem Izby skoro wykonawca w 2018 r. rozwiązał umowę o zamówienie z innym zamawiającym, a mimo to odpowiedział przecząco na przytoczone wyżej pytanie, oznacza to, że wprowadził w błąd zamawiającego. Wspomniana umowa została rozwiązana przed sądem za porozumieniem stron, a strony uzgodniły, że umowa zostanie rozwiązana bez wskazywania winy. Wykonawca został jednak zobowiązany, w następstwie rozwiązania umowy, do zapłaty kwoty ok. 2,4 mln zł.
Zdaniem KIO fakt rozwiązania umowy za porozumieniem stron bez wskazywania winy nie ma żadnego znaczenia z perspektywy przesłanek wykluczenia wykonawcy. Jak wskazuje Izba: To, że strony zapisały w ugodzie, że rozwiązanie umowy zamiast wcześniejszego odstąpienia od niej, następuje na zasadzie porozumienia stron, nie sprawia, że fakt, jakim jest rozwiązanie umowy wobec nieprawidłowości przy jej realizacji, nie miał miejsca. Wykonawca nie może zatem bronić się okolicznościami towarzyszącymi rozwiązaniu umowy. W pytaniu zawartym w JEDZ wykonawca podał zatem nieprawdziwą informację. Pytanie nie miało charakteru subiektywnego i nie mogło zostać inaczej zrozumiane przez wykonawcę. Zostało zadane na tyle jasno, aby wykonawca mógł odpowiedzieć „tak” lub „nie”.
Ugoda stron a notyfikowanie rozwiązania umowy zamawiającemu w JEDZ
Wykonawca bronił się, argumentując, że wspomniana umowa o zamówienie publiczne została zawarta w drodze ugody za porozumieniem stron bez wskazywania winy. Zdaniem KIO nie zwalniało to jednak wykonawcy z obowiązku notyfikacji faktu rozwiązania umowy zamawiającemu. Izba uzasadniła to następującymi okolicznościami:
- spór pomiędzy stronami został zakończony w drodze porozumienia stron, a nie merytorycznego rozstrzygnięcia sądu, zapadłego po przeprowadzeniu postępowania dowodowego,
- strony w ugodzie umówiły się wprawdzie, że rozwiązują umowę za porozumieniem bez wskazywania winy, jednakże przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. stanowi o przyczynach leżących po stronie wykonawcy, a więc szerzej ujmuje odpowiedzialność wykonawcy, nie ograniczając jej wyłącznie do jego winy w rozwiązaniu umowy,
- z ugody wynikał obowiązek zapłaty zamawiającemu przez Wykonawcę kwoty ok. 2,4 mln zł, co uzasadnia przypuszczenie, że kwota ta mogła stanowić rodzaj odszkodowania za niewykonanie umowy.
Jak zdaniem Izby powinien postąpić wykonawca?
Izba, podkreślając niewłaściwe postępowanie wykonawcy, wskazała, że na przedstawione wyżej pytanie wykonawca powinien odpowiedzieć zgodnie z prawdą i wspomnieć o fakcie rozwiązania umowy z innym zamawiającym w 2018 r. Wykonawca nie podał jednak szczegółowych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwości wykazania, że pomimo zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy jest rzetelnym wykonawcą i zasługuje na powierzenie mu przedmiotowego zamówienia.
To, z czyjej winy rozwiązano umowę, na potrzeby odpowiedzi nie miało żadnego znaczenia. Izba stwierdziła bowiem, że pytanie to pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest podnoszony dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która brzmi następująco – „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:”.
Zdaniem Izby przecząca odpowiedź na ww. pytanie JEDZ oznaczała podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przy czym bez wątpienia wykonawcy można przypisać winę w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym zaistniała przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. Oprócz tego wykonawcy można przypisać również naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., ponieważ wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, oświadczył nieprawdę, czyli udzielił informacji wbrew faktom, przy czym uczynił to na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca był bowiem świadomy komplikacji, jakie wystąpiły w realizacji poprzedniego zamówienia, dlatego bezwzględnie powinien wspomnieć o tym podczas wypełniania JEDZ.
Wskutek niewłaściwego zachowania wykonawcy doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem inni wykonawcy, którzy notyfikowali tego rodzaju fakty i wyjaśnili ich okoliczności, narażali się na negatywną ocenę ich rzetelności przez zamawiającego, natomiast wykonawca bezzasadnie tego uniknął.
Czy w tej sytuacji zawinił również zamawiający, nie w pełni weryfikując informacje podane przez wykonawcę w JEDZ? Zdaniem Izby nie, bowiem: Z uwagi na zatajenie informacji, Zamawiający nie badał wypełnienia się wobec Przystępującego fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania. W związku z tym nie można uznać, że w sposób nieuprawniony nie przeprowadził badania Wykonawcy pod względem wypełnienia się tych przesłanek wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji, że zaniechał wykluczenia go z postępowania.
Podsumowanie
Izba, uzasadniając wyrok, podkreśliła bezwzględny obowiązek wypełniania JEDZ zgodnie z prawdą. Wszelkie świadome pomijanie informacji podczas uzupełniania tego dokumentu musi być bezwzględnie karane, ponieważ zamówienia muszą spełniać swój cel. Fałszywe uzupełnienie JEDZ stanowi zagrożenie dla zasady konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem powoduje niesprawiedliwie traktowanie wykonawców. Od wykonawców oczekuje się profesjonalizmu, w związku z czym stosuje się wobec nich podwyższony miernik staranności zgodnie z art. 355 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 p.z.p. Dlatego należałoby od nich też oczekiwać uczciwego wypełniania dokumentów w postępowaniu.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy