Historie z KIO: Prawidłowe samooczyszczenie (self-cleaning) | Co do zasady

Procedura self-cleaning opisana w art. 24 ust. 8 p.z.p. pozwala ubiegać się o zamówienie pomimo wystąpienia okoliczności, które mogłyby być oceniane jako przesłanki wykluczenia. Jakie dowody powinni jednak przedstawić wykonawcy w ramach samooczyszczenia, aby były one skuteczne? W niedawnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 31 lipca 2020 r. (KIO 1248/20) zaznaczono, że wykonawcy zobowiązani są nie tylko wykazać podjęte działania kadrowe, organizacyjne czy techniczne, ale też udowodnić, że działania te będą przeciwdziałać w przyszłości powstaniu podobnych uchybień. 

Stan faktyczny

W przedmiotowej sprawie zamawiający, po wyborze najkorzystniejszej oferty, wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p. do złożenia dokumentów i oświadczeń w celu potwierdzenia braku spełnienia przesłanek wykluczenia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przekazał zamawiającemu informacje o rozwiązanych umowach z poprzednimi inwestorami oraz o postępowaniach, które toczyły się w tych sprawach przed KIO oraz sądem powszechnym. Dodatkowo wykonawca opisał stan faktyczny rozwiązania umów oraz podjęte środki kadrowe, organizacyjne i techniczne, aby uniknąć podobnych sytuacji w przyszłości.

Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający uznał jednak, że podjęte przez wykonawcę środki, o których mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. (procedura self-cleaning), są niewystarczające do wykazania jego rzetelności, i wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 p.z.p. Wykonawca nie zgodził się z decyzją zamawiającego i złożył odwołanie do KIO. Zdaniem wykonawcy zamawiający przed wykluczeniem powinien szczegółowo przeanalizować, czy sankcja ta w kontekście podjętych przez wykonawcę środków staranności oraz naprawczych jest proporcjonalna do okoliczności danej sprawy. Natomiast zdaniem zamawiającego wykonawca nie przedstawił żadnych argumentów pozwalających ocenić wpływ dotychczasowego kształtu struktury organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz działalności zwolnionych osób na niewykonanie umów.

Zasady korzystania przez wykonawców z możliwości samooczyszczenia

Podczas sporządzania dokumentacji postępowania zamawiający skorzystał z możliwości wprowadzenia do ogłoszenia o zamówieniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 p.z.p. Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia:

• wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
• wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Przewidzenie fakultatywnych przesłanek wykluczenia nie powoduje jednak automatycznego odrzucenia oferty wykonawcy. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 8 p.z.p. wykonawcy mogą jeszcze skorzystać z prawa do samooczyszczenia.

Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia (procedura self-cleaning). Zgodnie z treścią wprowadzonego przez ustawodawcę art. 24 ust. 8 p.z.p. wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić:

• naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
• zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
• wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania,
• podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku, informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). Dodatkowo KIO przytoczyła treść wyroku z 3 lutego 2017 r. (KIO 139/17), z którego wynika, że aby prawidłowo skorzystać z procedury samooczyszczenia, wykonawca musi przyznać się do deliktu, natomiast jeśli zaprzeczy temu, jego oświadczenie o samooczyszczeniu staje się niewiarygodne.

Środki zaradcze oraz dowody na ich skuteczność

Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają podjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia. Wykonawca, który zamierza prawidłowo przeprowadzić procedurę self-cleaning przewidzianą w art. 24 ust. 8 p.z.p., powinien przedstawić zamawiającemu dokładny opis podjętych środków zaradczych umożliwiających stwierdzenie, że popełniony czyn lub zaniechanie wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Przykładowe działania wykonawcy wymieniła Izba, której zdaniem: Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Dodatkowo Izba wyjaśniła, że za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę czy zatrudnienie dodatkowych specjalistów. Jak natomiast wykonawcy powinni wykazać zamawiającemu podjęte działania?

Odpowiadając na to pytanie, Izba podała przykładowe dowody, jakie mogłyby posłużyć wykonawcy do należytego wykazania podjętych środki zaradczych. Do ich grona należy m.in. pisemne oświadczenie pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowód uiszczenia grzywny, zapłata zadośćuczynienia pieniężnego, dokonanie przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona.

Wykonawca nie może jednak zapomnieć o celu, w jakim dokonuje czynności samooczyszczenia. Wszelkie działania oraz dowody na ich potwierdzenie mają zapewnić zamawiającemu prawidłową realizację zamówienia. Zatem aby prawidłowo skorzystać z art. 24 ust. 8 p.z.p. nie wystarczy, aby wykonawca podjął jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Muszą one być odpowiednie, aby przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych uchybień.

Obowiązek dowodowy leży wyłącznie po stronie wykonawcy, ponieważ – jak wskazała Izba –istotą procedury samooczyszczenia jest to, że ciężar wykazania jego skuteczności spoczywa na wykonawcy, który co do zasady, z własnej inicjatywy i według własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za rzetelnego.

Czy zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedstawione przez wykonawcę?

W odpowiedzi na to pytanie Izba w pierwszej kolejności zaznaczyła, że zamawiający powinien uwzględniać przy ocenie przedłożonych przez wykonawcę dowodów wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (art. 24 ust. 9 p.z.p.). Mając to na względzie, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca rzeczywiście wprowadził środki zaradcze, jednak nie wykazał należycie, że podjęte działania faktycznie eliminują przyczyny niewykonania poprzednich umów.

Izba poparła stwierdzenie zamawiającego, że zmiany polegające na wdrożeniu systemów informatycznych do elektronicznego obiegu dokumentów i zarządzania danymi oraz zmiany struktury organizacyjnej w połączeniu ze zmianą organizacji oraz zwolnieniem dwóch osób nie mogą być traktowane jako argumenty pozwalające na stwierdzenie zapewnienia rzetelności wykonawcy w przyszłości. Brak informacji na temat działań, które zmniejszają prawdopodobieństwo kolejnego rozwiązania umowy, uniemożliwia zamawiającemu właściwą ocenę przedłożonych dowodów.

Zamawiający podniósł również argument, który poparła Izba, że skuteczna czynność samooczyszczenia powoduje, że zamawiający uznaje przedstawione dowody za wystarczające i wykonawca nie podlega wykluczeniu. W istocie jest to kwestia zaufania na płaszczyźnie zamawiający – wykonawca, w kontekście wcześniejszego deliktu wykonawcy.

Podsumowanie

Analizowany wyrok rzuca nowe światło na to, jak wykonawcy powinni przeprowadzać procedurę samooczyszczenia opisaną w art. 24 ust. 8 p.z.p. Wykonawcy muszą bowiem nie tylko wykazać podjęte działania organizacyjne, kadrowe czy techniczne w przedsiębiorstwie, ale i również udowodnić, że działania te będą przeciwdziałać powstaniu podobnych uchybień w przyszłości, co może być bardzo trudne, a nawet niemożliwe. Cały ciężar przeprowadzenia self-cleaningu spoczywa wyłącznie na barkach wykonawcy, a skuteczny self-cleaning wymaga przekonania zamawiającego o efektywności podejmowanych działań zaradczych.

Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy