Historie z KIO: Zamawiający nie może nadużywać wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
Czy celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może być uzyskanie od wykonawcy informacji pozwalających sprawdzić zgodność jego oferty z SIWZ? Jakich obowiązków musi dochować zamawiający i kiedy może wezwać do złożenia wyjaśnień? Odpowiedzi na te pytania znalazły się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 709/20, 715/20). KIO wzięła w nim pod uwagę szczególny cel wezwania do złożenia wyjaśnień.
Stan faktyczny
Zamawiający w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny poprzez wypełnienie szczegółowego pliku excel. Wypełnienie wymaganego dokumentu wymagało rozbicia wartości oferty na czynniki cenotwórcze dotyczące poszczególnych elementów zamówienia.
Odwołujący się wykonawca był zdania, że zamawiający nie może wymagać od niego złożenia wyjaśnień w tej formie, ponieważ SIWZ nie wymagał określonego sposobu kalkulacji ceny. Wykonawca oparł się na własnych metodach obliczenia wartości oferty, która była związana również z wyceną świadczeń przez podwykonawców. Dodatkowo taki sposób przekazania informacji zamawiającemu nie stanowi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a sam zamawiający nie uzasadnił dostatecznie swojego wezwania.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
Jedną z najważniejszych instytucji w procedurze udzielania zamówień publicznych umożliwiających weryfikację prawdziwości oraz wiarygodności wyceny ofert wykonawców jest możliwość wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z innych przepisów.
Dodatkowo, zgodnie z art. 90 ust. 1a p.z.p., jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający, wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny, musi należycie uzasadnić swoje wątpliwości oraz dokładnie wskazać, w jakim zakresie oferta zawiera rażąco niską cenę. Jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy. Skutek ten jest potwierdzony również w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ponieważ zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca musi więc wyjaśnić wartość swojej oferty, ponieważ w przeciwnym razie utraciłby możliwość uzyskania zamówienia.
Granice wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
Z niewykazaniem braku rażąco niskiej ceny wiąże się szczególnie surowa sankcja w postaci odrzucenia oferty. Z tego względu zamawiający nie może stosować dowolnie omawianego instrumentu. Wezwanie do złożenia wyjaśnień musi zostać należycie uzasadnione, a zamawiający musi dostatecznie wykazać swoje wątpliwości co do wartości oferty.
W sprawie będącej przedmiotem wyroku Izba stwierdziła, że zamawiający, wzywając wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie miał na celu wyjaśnienia wartości oferty, a w każdym razie nie wykazał tego dostatecznie. Jak podkreśliła KIO, działanie zamawiającego prowadzi do sytuacji, w której wykonawca, nawet jeśli odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale w inny sposób niż wskazany przez zamawiającego, zmuszony jest – udzielając wyjaśnień – dokonać kalkulacji raz jeszcze, tym razem stosując metodykę narzuconą przez zamawiającego” Zamawiający, wzywając wykonawcę do wypełnienia szczegółowego pliku excel zamiast opierając się o treść oferty, nie tylko nie ułatwia, ale wręcz utrudnia lub częściowo nawet uniemożliwia wykonawcy przedstawienie wyjaśnień w sposób odzwierciedlający rzeczywistą kalkulację ceny oferty.
W przesłanym wykonawcy pliku excel zamawiający wymagał wypełnienia wielu pozycji, które nie były wymagane w treści SIWZ. Zdaniem Izby wykonawca na etapie udzielania zamówienia publicznego może dokonać wyceny oferty wyłącznie co do materiałów i zakresu prac wymaganych w treści SIWZ. Zamawiający nie może bowiem badać rażąco niskiej ceny w zakresie wykraczającym poza treść dokumentacji zamówienia. Wykonawca, składając takie wyjaśnienia, nie był odpowiednio przygotowany do wypełnienia wszystkich wymaganych w dokumencie pozycji, ponieważ nie posiadał niektórych informacji wymaganych w pliku excel, a nieprzewidzianych w specyfikacji.
Izba uznała, że zamawiający w rzeczywistości pod pozorem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pragnął uzupełnić swoje wymagania oraz zakres informacji przekazywanych przez wykonawców startujących w przetargu. Zdaniem Izby celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z siwz. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w siwz przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert „uzupełnić” swoich wymagań pod pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty.
Zamawiający musi należycie uzasadnić podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień
Najważniejszym elementem zapewniającym prawidłowość wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jest uzasadnienie wątpliwości zamawiającego wobec wartości oferty. Z art. 90 ust. 1 p.z.p. wynika, że cena oferty musi się wydawać zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ lub z przepisami prawa. Zdaniem Izby samo stwierdzenie wątpliwości co do treści oferty nie uzasadnia należycie działań zamawiającego, co podkreśliła następująco: Aby ww. wątpliwości mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający wg swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności.
Brak dostatecznego uzasadnienia wezwania do złożenia wyjaśnień i nieokreślenie zakresu treści oferty, co do której zamawiający ma wątpliwości, stanowi istotne naruszenie interesu wykonawców. Badanie istnienia rażąco niskiej ceny powoduje szczególnie dotkliwe skutki dla wykonawcy, zatem powinno być należycie uzasadnione. Zdaniem Izby brak szczegółowego wskazania, co wzbudziło wątpliwości zamawiającego, co najmniej utrudnia wykonawcy złożenie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień. Dodatkowo brak szczegółowego wskazania wątpliwości zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania.
Podsumowanie
Szczególnie dotkliwe skutki stwierdzenia, że w ofercie znajduje się rażąco niska cena, wymagają od zamawiającego właściwego korzystania z możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień. Nie można tej możliwości nadużywać i traktować instrumentalnie, ponieważ powoduje ona po stronie wykonawcy powstanie niepotrzebnego przeczucia, że nieprawidłowo oszacował wartość swojej oferty. Każde wezwanie do złożenia wyjaśnień musi być zatem należycie uzasadnione i wskazywać dokładnie, co do jakiego zakresu i z jakiego powodu zamawiający ma wątpliwości.
Cyprian Herl, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy