Jedno prawo, nie 27 jego wersji. O tym, dlaczego zmiana formy nowej unijnej regulacji zamówień publicznych ma znaczenie | Co do zasady

Informacja nie jest jeszcze oficjalna. Projekt rozporządzenia o zamówieniach publicznych i koncesjach (które ma zastąpić trzy dyrektywy z 2014 r.) wprawdzie wyciekł w lipcu 2026 r.[1], lecz jego formalna publikacja spodziewana jest dopiero na wrzesień br. Do tego czasu treść projektu jest poufna. W środowisku specjalistów mówi się o tym od tygodni, a decyzja, że regulacja ma mieć formę rozporządzenia – jeśli się utrzyma – będzie najważniejszą zmianą w architekturze europejskiego prawa zamówień publicznych od dekad. Ta kwestia nie jest już tajemnicą.

Krajowe prawo zamówień publicznych – drugie życie dyrektyw

Od ponad pół wieku unijne prawo zamówień publicznych opiera się na dyrektywach. Każda z kolejnych generacji – od dyrektyw z 1971 r., przez pakiet z 2004 r., po obowiązujące dziś dyrektywy z 2014 r. – wymagała wdrożenia do prawa krajowego.

Taka forma prawna miała uzasadnienie w logice wczesnej integracji – kiedy te same zasady usuwania barier w dostępie do europejskich zamówień publicznych musiały znaleźć drogę przez różnorodne systemy prawne w bezprecedensowym procesie harmonizacji. Wynikająca z krajowej implementacji elastyczność była koniecznością. Z czasem jednak ten sam mechanizm zaczął działać przeciwko własnemu celowi: zamiast torować drogę ku ujednoliceniu, transpozycja stała się przestrzenią, w której krajowe odmienności nie tyle przetrwały, ile się utrwalały.

Celnie podsumował tę sytuację prof. Martin Trybus w rozmowach kuluarowych podczas konferencji nt. zamówień publicznych na Uniwersytecie w Nottingham: po implementacji w państwach członkowskich dyrektywy zamówieniowe „dostają drugie życie‟, co jest dowcipną, lecz gorzką refleksją o braku jednolitości prawa zamówień publicznych na jednolitym rynku europejskim.

Potwierdza to duża liczba pytań prejudycjalnych kierowanych do TSUE, ujawniających wątpliwości sądów krajowych co do zgodności przepisów implementacyjnych z dyrektywą. Zgodnie z informacją Komisji Europejskiej w latach 2016-2025 Trybunał Sprawiedliwości UE odpowiedział na 107 pytań dotyczących samej tylko dyrektywy 2014/24/UE. Pytania obejmowały niemal wszystkie kluczowe instytucje prawa zamówień publicznych – od podstaw wykluczenia wykonawców i samooczyszczenia, przez zamówienia in-house, podwykonawstwo i zmiany umowy, po zasady ogólne prawa UE. Ten sam dokument zwraca uwagę na powszechnie zgłaszany problem nadmiernej regulacji krajowej – wskazywanej jako główne źródło niepewności prawnej i dodatkowych kosztów dostępu do europejskich zamówień publicznych. W efekcie zamiast unijnej architektury regulującej dostęp do zamówień na wspólnym rynku mieliśmy 27 różnych systemów, z których każdy nieco inaczej interpretował te same zasady i wymogi formalne.

A to już jest sytuacja nieakceptowalna z punktu widzenia zasad dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych, w którym wymogi stawiane wykonawcom w dostępie do zamówienia muszą jednoznacznie wynikać z prawa, czyli być jasne, przewidywalne i możliwe do weryfikacji przy formułowaniu oferty (por. np. wyrok TSUE z 2 czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15, Pippo Pizzo vs CRGT Srl). Brak jednolitości powoduje tymczasem, że o ostatecznym kształcie krajowego prawa zamówień publicznych wykonawca dowiaduje się dopiero z decyzji o rozstrzygnięciu przetargu, a w Polsce w zasadzie po tym, jak jego interpretację w danej sprawie zaoferuje Krajowa Izba Odwoławcza lub Sąd Zamówień Publicznych przy czym i one nie zawsze mówią jednym głosem).

Funkcjonujący w debacie argument, że różnorodność systemów prawnych i tradycji administracyjnych krajów członkowskich przemawia za dyrektywą, a nie rozporządzeniem[2], można więc – przynajmniej z perspektywy polskiej praktyki – odwrócić: to właśnie ta różnorodność jest dzisiaj dysfunkcją, którą rozporządzenie ma naprawić, a nie wartością, którą należy przed nim chronić.

Rozporządzenie oczywiście nie wyeliminuje wszystkich problemów, ale zlikwiduje ich źródło: swobodę krajowej implementacji i interpretacji. Rozporządzenie obowiązuje bezpośrednio, w identycznym brzmieniu, we wszystkich 27 państwach członkowskich jednocześnie, bez dwuletniego okna na transpozycję i bez krajowej swobody w kształtowaniu treści prawa. Pedro Telles ujął to zwięźle: rozporządzenie sprawi, że ukrywanie niezgodności z prawem unijnym stanie się znacząco trudniejsze[3].

Od Kolin do preferencji europejskich – lecz nie dalej

Na dzisiaj nie ulega wątpliwości, że rozporządzenie – w odpowiedzi na interpretacyjną różnorodność po wyroku TSUE w sprawie Kolin – wprowadzi jednolite i transparentne narzędzie do stosowania preferencji europejskich w zamówieniach publicznych. Także w tym aspekcie ta jednolitość jest kluczowa. Kształtowanie relacji między rynkiem unijnym a wykonawcami z państw trzecich to kompetencja wyłączna UE, a rozporządzenie tę kompetencję zoperacjonalizuje bezpośrednio, nie pozostawiając państwom członkowskim miejsca na własne rozstrzygnięcia.

Odpowiedź na wyrok TSUE w sprawie Kolin była w poszczególnych systemach krajowych różna – od podejść ostrożnych po radykalne, jak polskie, gdzie pojawiły się konstrukcje generalnego zakazu dostępu, który uchylić mógł indywidualny zamawiający, oraz odmowy środków ochrony prawnej dla podmiotów zakwalifikowanych jako wykonawcy z państw trzecich, bez możliwości weryfikacji, czy ta kwalifikacja była prawidłowa. Rozporządzenie taką różnorodność wykluczy, uprawniając zamawiających do stosowania preferencji europejskich – rzecz jasna z poszanowaniem praw wykonawców z państw pochodzących z obszarów GPA oraz innych równoważnych umów handlowych zawartych z UE.

Uregulowanie preferencji europejskich będzie równocześnie sygnałem do wyraźnego oddzielenia unijnej filozofii zakupowej made in Europe od ideologicznie podobnej, lecz strukturalnie odrębnej idei – mianowicie krajowego local content.

Unijna preferencja europejska to decyzja na poziomie wspólnego rynku, dotycząca relacji z państwami trzecimi i w tym sensie promująca strategię inwestowania w rozwój europejskich kompetencji.

Z kolei krajowy local content to – niezależnie od intencji – bariera w handlu wewnątrzunijnym, co do zasady niezgodna z fundamentami wspólnego rynku, które określa Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Spodziewam się, że samo określenie przez rozporządzenie, w jakim zakresie i na jakich warunkach preferencja ze względu na pochodzenie jest dopuszczalna, nie zostawi miejsca na jej krajowe odpowiedniki.

Choć są i tacy, którzy postulują rozstrzygnięcie bardziej jednoznaczne. Prof. Marko Turudić proponuje, by zakaz krajowych preferencji ze względu na pochodzenie znalazł wyraz wprost w preambule rozporządzenia, właśnie po to, by nie pozostawiać żadnej przestrzeni dla pozornej niejednoznaczności, na której dotychczas się opierały krajowe inicjatywy[4].

Preferencja europejska w zamówieniach to finansowane ze środków publicznych narzędzie w rękach zamawiających, za pomocą którego mają oni wspierać rozwój europejskiej konkurencyjności poprzez korektę dostępu do zamówienia tam, gdzie firmy unijne mierzą się z nieuczciwą konkurencją ze strony podmiotów z państw trzecich (nieuczciwą, bo wynikającą z faktu, że te ostatnie działają w mniej restrykcyjnych realiach regulacyjnych i prawnych). 

Ale filozofia preferencji europejskiej musi też wspierać budowę europejskiej podaży. Jeśli bowiem europejska podaż w danym sektorze jest słabo rozwinięta lub nie istnieje, to nie stworzy tej podaży preferencja zakupowa polegająca wyłącznie na rezerwowaniu istniejącego popytu dla wybranych podmiotów – firm europejskich[5].

Zakłócenia rynkowe w związku z udziałem podmiotów z państw trzecich można korygować, chroniąc doraźnie wybranych uczestników rynku, czyli rezerwując istniejący popyt dla firm europejskich. Długofalowej konkurencyjnej podaży w taki sposób się nie zbuduje, bowiem to wymaga zaplanowanego procesu inwestowania publicznych pieniędzy w innowacyjność. Otwarte pozostaje pytanie, czy rozporządzenie – w odróżnieniu od dotychczasowych regulacji – odpowie na to zgłaszane od lat zapotrzebowanie i zaoferuje odpowiednią infrastrukturę prawną dla takiego rozwoju filozofii made in Europe.

Komentarz do szczegółów – po publikacji projektu

Projekt rozporządzenia liczy ok. 170 stron i zawiera szereg nowych propozycji, z których każda zasługuje na odrębną analizę – po tym, jak treść projektu będzie oficjalnie opublikowana.

Dla środowiska zamówień publicznych najważniejszy na tym etapie jest wybór formy prawnej unijnego prawa zamówień publicznych: rozporządzenie unijne jest bowiem kolejnym krokiem do integracji europejskich zamówień publicznych. Jest deklaracją, że wspólny rynek zamówień publicznych będzie wspólny także w wymiarze regulacji prawnej i że reguły dostępu do zamówień mają wynikać z prawa europejskiego, a nie z jego krajowej wersji.

Transformacja ta prawdopodobnie będzie w państwach członkowskich bolesna, ale na dłuższą metę korzystna, jeśli pomoże osiągnąć cel, jakim jest jednolity rynek zamówień publicznych.

Mirella Lechna-Marchewka, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy