JEDZ a przesłanki wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne | Co do zasady

Już od wielu lat wykonawcy w toku postępowania o zamówienie publiczne w Polsce muszą składać Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ). Mimo to sposób wypełniania tego dokumentu nadal budzi wątpliwości wykonawców oraz zamawiających. Przykładem jest pytanie dotyczące przypadków wcześniejszego rozwiązania umowy z tym wykonawcą. Wykonawcy miewają wątpliwości, czy w odpowiedzi na to pytanie należy wskazać wyłącznie sytuacje, które spełniają przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Czym jest JEDZ?

JEDZ jest oświadczeniem własnym składanym przez wykonawców, stanowiącym dowód wstępny. Zastępuje on zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. Został wprowadzony przez Unię Europejską, aby odformalizować postępowania oraz ułatwić składanie wykonawcom z innych krajów członkowskich.

Dokument ten służy potwierdzeniu, że dany wykonawca:

• nie podlega wykluczeniu z postępowania,
• spełnia warunki udziału w postępowaniu,
• spełnia kryteria oceny ofert.

JEDZ ma zapewnić zamawiającemu dokładny i wierny obraz sytuacji każdego wykonawcy składającego ofertę. Pozwala tym samym zamawiającemu upewnić się co do uczciwości i rzetelności każdego z oferentów, a tym samym braku zerwania więzi zaufania z danym wykonawcą (wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 10 listopada 2022 r., C-631/21).

Wątpliwości interpretacyjne – przykład

Przy wypełnianiu JEDZ mogą pojawić się wątpliwości co do właściwej odpowiedzi na poszczególne pytania. Problemy te mogą dotyczyć m.in. pytań odnoszących się do podstaw wykluczenia wykonawców. Przykładem takiego pytania jest to przytoczone poniżej:

Problem z tym pytaniem polega na tym, że można mieć wątpliwości, czy udzielając odpowiedzi musimy wziąć pod uwagę wyłącznie treść przesłanki wykluczenia, czyli art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., czy też pytanie ma szerszy zakres niż treść tego przepisu. 

Widać zatem, że treść przepisu odbiega od treści pytania. Nie ulega jednak wątpliwości, że pytanie JEDZ w swym zakresie obejmuje okoliczności wskazane w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Urząd Zamówień Publicznych wprawdzie wydał instrukcję wypełniania JEDZ, w której wskazał, że na cytowane powyżej pytanie wykonawca składa oświadczenie odnośnie do nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Jednak instrukcja ta nie jest aktem prawnym i stanowi wyłącznie pomoc przy wypełnianiu JEDZ (KIO 1470/18).

Dwa różne stanowiska

Istnieją dwa poglądy na to, czy pytanie jest ściśle skorelowane z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

Zgodnie z pierwszym poglądem pytanie jest skorelowane z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdyż JEDZ służy m.in. potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia. Skoro podstawą wykluczenia odpowiadającą okolicznościom wskazanym w pytaniu jest art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., to wykonawca nie musi informować o żadnych sytuacjach, które nie spełniają powyższej przesłanki.

W jednym ze swoich wyroków KIO stwierdziła, że dokument JEDZ nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy. Powinny znaleźć się tam wyłącznie informacje o takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania (KIO 3293/2023).

Interpretacja ta wynika z tego, że wprowadzenie JEDZ miało służyć m.in. odformalizowaniu procedury. Państwa członkowskie implementowały do swoich przepisów dyrektywę 2014/24/UE (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE), ale ostateczny kształt przepisów pozostał w gestii poszczególnych państw. Mogą zdarzyć się różnice w brzmieniu podstaw wykluczenia. W związku z tym JEDZ musi zawierać pytania jak najbardziej ogólnikowe, które pozwolą na jego zastosowanie w każdym kraju bez konieczności zmiany jego brzmienia. Dlatego też omawiane pytanie w JEDZ ma szeroki zakres, ale jego interpretację można opierać wyłącznie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Wykonawcy zatem wskazują w odpowiedzi na to pytanie tylko takie okoliczności, które spełniają przesłanki określone w tym przepisie.

Zgodnie z drugim poglądem wykonawca w odpowiedzi na pytanie zadane w JEDZ musi poinformować o wszelkich okolicznościach związanych z rozwiązaniem umowy przed czasem, czy też nałożeniem odszkodowania lub innej porównywalnej sankcji, nawet jeśli jego zdaniem okoliczności te nie spełniają przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Wynika to z faktu, że wyłącznie zamawiający ma prawo zweryfikować, czy dana okoliczność spełnia przesłanki określone w ww. przepisie. Wykonawca nie ma prawa samodzielnie decydować, czy sytuacja, w której się znalazł, pozwala na wykluczenie go z postępowania. Jak powtarzają sądy oraz KIO, „wykonawca nie może być sędzią we własnej sprawie”.

Pytanie w JEDZ jest jednoznaczne, gdyż dotyczy obiektywnych zdarzeń i pozwala zamawiającemu sprawdzić, czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji, są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie przekaże tych informacji w JEDZ.

Ponadto ww. sposób interpretacji pytania oraz zakresu koniecznej odpowiedzi na nie pozwala dochować kolejnej zasady prowadzenia postępowania – transparentności. Przedstawienie w JEDZ niezbędnych informacji pozwala na ich weryfikację nie tylko przez zamawiającego, ale także przez innych wykonawców np. w ramach odwołań wnoszonych do KIO. Tak określony zakres kontroli wyboru wykonawcy zwiększa szanse na to, że wykonawca uzyskujący zamówienie w ramach danego postępowania faktycznie gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

Przeciwnicy tego poglądu wskazują, że pytanie w JEDZ dotyczy wyłącznie przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdyż tylko na tej podstawie można wykluczyć wykonawcę z postępowania. Nie ma zatem podstaw do tego, żeby odpowiedź miała obejmować jakiekolwiek inne okoliczności.

Zwrócić jednak należy uwagę, że cytowane pytanie w JEDZ składa się tak naprawdę z kilku pytań, gdyż kolejne dotyczą m.in. okoliczności oraz ewentualnego samooczyszczenia. Tak naprawdę więc pytanie o to, czy wykonawca podlega wykluczeniu, znajduje się w kolejnej części i brzmi: „czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia”. Jeżeli odpowiedź na to pytanie brzmi: „TAK”, to oznacza, że zdaniem wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia i musiał on złożyć samooczyszczenie.

Może on jednak odpowiedzieć na to pytanie: „NIE”. W takiej sytuacji wykonawca uznaje, że pomimo okoliczności, które opisał w poprzedniej części pytania, jego zdaniem nie zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania.

Ostatecznej oceny dokona zawsze zamawiający. Jednak opisany powyżej sposób udzielania odpowiedzi na przytoczone pytanie pozwala:

• w wyczerpujący sposób opisać całość zdarzenia, co pozwoli zamawiającemu na podjęcie samodzielnej decyzji w tym zakresie.
• ustosunkować się przez wykonawcę do zdarzenia wraz z przedstawieniem argumentacji, która jego zdaniem nie pozwala wykluczyć go z postępowania.

Oznacza to, że udzielenie odpowiedzi „TAK” na cytowane na wstępie pytanie nie skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca podlega wykluczeniu. Nie ma zatem przeszkód, aby wykonawcy, którzy w swoim przekonaniu nie podlegają wykluczeniu, odpowiadali na to pytanie twierdząco, a następnie – nie składając samooczyszczenia – mogli wykazać, że nie zachodzą wobec nich przesłanki wykluczenia.

Konkluzja

Rozpatrując zasadność obu poglądów, należy mieć na względzie nie tylko dobro wykonawców, ale również sposób wydatkowania środków pieniężnych przez zamawiających. Zamówienie powinno zostać udzielone wykonawcy, który gwarantuje wykonanie go z należytą starannością. Zatem weryfikacja zamawiającego powinna oprzeć się na kompleksowej analizie sytuacji wykonawcy.

JEDZ jest narzędziem, które służyć ma właśnie temu. Pytania w nim zawarte zawsze należy interpretować zgodnie z tym celem. Bezsprzecznym łącznikiem obu poglądów jest fakt, że pytanie w JEDZ nie określa nowych przesłanek wykluczenia. Wykonawca zawsze jest zobowiązany do wykazania przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Odpowiedź na to pytanie ma jedynie umożliwić zamawiającemu samodzielną weryfikację, czy dana okoliczność spełnia przesłanki ww. przepisu. Drugi z omówionych poglądów pozwala właśnie na to.

Rafał Świerzbiński, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy