Kontrola inwestycji zagranicznych – test inwestora zagranicznego oraz podmiotu chronionego w UE i Wielkiej Brytanii | Co do zasady

Inwestycje zagraniczne (FDI) z jednej strony przyczyniają się do wzrostu gospodarek krajowych. Z drugiej strony mogą stanowić niepożądaną ingerencję w zasoby o znaczeniu strategicznym dla funkcjonowania państwa gospodarza. W trudnych czasach sprawy bezpieczeństwa stają się priorytetowe (zarówno na poziomie krajowym, jak i unijnym), w związku z tym nasilają się tendencje protekcjonistyczne. Najlepszym przykładem jest wdrażanie w ostatnich latach do ustawodawstw poszczególnych państw europejskich regulacji dotyczących kontroli bezpośrednich inwestycji zagranicznych (niedawno Prezes UOKiK aktualizował swoje wyjaśnienia proceduralne w tym zakresie).

Wprowadzanie w ostatnich latach dodatkowych mechanizmów ochrony gospodarek i rynków europejskich (o których pisaliśmy np. w artykule Kontrola koncentracji przedsiębiorstw subsydiowanych przez państwa trzecie – nowe uprawnienia Komisji Europejskiej) przed niepożądanymi inwestycjami zagranicznymi jest związane z ekspansją ekonomiczną niektórych państw i inwestorów. Chodzi przede wszystkim o nowoczesne mocarstwo totalitarne, tj. ChRL, czy quasi totalitarną Federację Rosyjską. Wykorzystują one możliwości, jakie daje funkcjonowanie wolnego rynku, do poszerzania swoich wpływów na świecie, w szczególności w europejskich krajach o rozwiniętej gospodarce rynkowej. Inwestorzy pochodzący z takich państw dążyli i dążą do przejęcia kontroli nad przedsiębiorstwami, technologiami czy aktywami o istotnym znaczeniu dla bezpieczeństwa narodowego w jurysdykcjach europejskich. Inwestycje takie nierzadko kończyły się sukcesem podejrzanych inwestorów, z oczywistą szkodą dla państw gospodarzy. Jednak mechanizmy kontrolne służą także ochronie gospodarek europejskich przed konkurencją ze strony innych państw wysokorozwiniętych i pochodzących stamtąd przedsiębiorstw.

Do szybkiego rozwoju omawianych regulacji przyczyniła się też niewątpliwie coraz bardziej niepewna sytuacja międzynarodowa. Bezpośrednim katalizatorem była przede wszystkim epidemia COVID-19 (która wzięła swój początek w Chinach i na niespotykaną od dziesięcioleci skalę wpłynęła na funkcjonowanie gospodarki światowej oraz gospodarek krajowych), a od 2000 r. – coraz bardziej agresywna polityka Rosji wobec sąsiadów, której zwieńczeniem była rosyjska agresja na Ukrainę w 2022 r. i regularna wojna tocząca się tuż za wschodnią granicą Unii Europejskiej.

W tym artykule porównuję wybrane rozwiązania prawne dotyczące kontroli bezpośrednich inwestycji zagranicznych w wybranych państwach UE oraz w Wielkiej Brytanii. Głównym źródłem danych na potrzeby tej analizy było wielojurysdykcyjne opracowanie dotyczące regulacji FDI przygotowane na potrzeby Antitrust Alliance (tj. międzynarodowej organizacji zrzeszającej niezależne kancelarie świadczące usługi w zakresie prawa konkurencji, w tym kancelarię Wardyński i Wspólnicy).

Rozwój regulacji FDI w krajach członkowskich UE

Państwowa kontrola „przychodzących” inwestycji zagranicznych ma długą tradycję w państwach europejskich. Protekcjonistyczne rozwiązania były i są wprowadzane z różnym nasileniem w zależności od sytuacji społeczno-gospodarczo-politycznej. Możliwość kontroli wpływu obcego kapitału na terytorium danego państwa oraz blokowania niektórych inwestycji ze względu na interes państwa gospodarza jest emanacją suwerenności danego bytu państwowego.

Jednak kontrola inwestycji zagranicznych jest też wypadkową pewnego konfliktu wartości widocznego szczególnie w państwach, gdzie obowiązuje model gospodarki rynkowej opartej o mechanizmy wolnej konkurencji (również ze strony kapitału zagranicznego). Oprócz wolnego rynku państwa muszą brać pod uwagę także inne cele i wartości, istotne zarówno dla ich funkcjonowania, jak i dobra obywateli. Takimi wartościami chronionymi i gwarantowanymi przez państwo są przede wszystkim szeroko pojęte bezpieczeństwo czy porządek publiczny – ale także ochrona konkurencji i konsumentów, prawa socjalne czy np. ochrona środowiska[1]. Realizacja tych celów i wartości wymaga odejścia od paradygmatu rynkowego[2].

Z tożsamym konfliktem wartości mamy do czynienia także na poziomie UE[3]. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na specyficzną pozycję państw europejskich funkcjonujących w ramach tej szczególnej struktury międzynarodowej, której państwa członkowskie przekazały część swoich kompetencji władczych. W tak zbudowanym organizmie gospodarczo-politycznym mamy do czynienia z dwustopniową prawną regulacją wewnętrzną (obok przepisów prawa krajowego są też przepisy unijne mające zastosowanie do całej wspólnoty państw członkowskich).

Stosowane w poszczególnych państwach mechanizmy prawne służące kontroli inwestycji zagranicznych były i są bardzo zróżnicowane, tak samo jak i cele, jakim mają służyć. Chodzi tu o rozwiązania służące przede wszystkim kontroli przepływu kapitału, przenoszenia przedsiębiorstw ponad granicami państw czy transgranicznego łączenia przedsiębiorstw w szeroko pojętym interesie publicznym. Generalizując można powiedzieć, że w pierwszych dziesięcioleciach istnienia UE krajowe rozwiązania obejmowały z reguły wąskie regulacje sektorowe. Wprowadzano np. ograniczenia dla cudzoziemców chcących nabyć nieruchomości, inwestować w podmioty działające na rynku mediów (w szczególności prasy czy telewizji), nabywać aktywa energetyczne czy prowadzić działalność lub inwestycje w sektorze telekomunikacyjnym czy zbrojeniowym[4]. W pewnym okresie powszechnie stosowanym rozwiązaniem był mechanizm tzw. złotych akcji, które przyjęło wiele państw UE, by zachować kontrolę nad strategicznymi przedsiębiorstwami poddawanymi prywatyzacji[5].

Sytuacja zaczęła zmieniać się kilka lat temu pod wpływem sytuacji międzynarodowej, która wymusiła podjęcie dalszych kroków ustawodawczych w celu zacieśnienia kontroli FDI. Zarówno na poziomie unijnym, jak i w ustawodawstwach krajowych zaczęto podchodzić do tej kontroli w sposób bardziej kompleksowy i restrykcyjny. Wprowadzono (z reguły obok funkcjonujących regulacji sektorowych) jednolite regulacje wielosektorowe (z reguły dla określonej i dość szerokiej grupy branż/sektorów gospodarki uznanych za strategiczne dla funkcjonowania państwa).

Impulsem dla wprowadzania nowych rozwiązań krajowych było wejście w życie kompleksowej regulacji FDI na poziomie UE. Chodzi o rozporządzenie 2019/452 z dnia 19 marca 2019 r. ustanawiające ramy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii (przepisy zaczęły obowiązywać w kwietniu 2019 r.). Większość państw członkowskich UE wprowadziła kompleksowe rozwiązania krajowe FDI w latach 2020 – 2021 (chociaż rozporządzenie 2019/452 nie nakładało na państwa członkowskie obowiązku tworzenia krajowych mechanizmów monitorowania FDI[6]). Rozporządzenie wprowadziło za to mechanizm współpracy i wymiany informacji pomiędzy Komisją Europejską a organami krajowymi nadzorującymi proces kontroli inwestycyjnej w poszczególnych państwach członkowskich[7].

Zgodnie z czwartym sprawozdaniem rocznym KE na temat monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii („Sprawozdanie FDI”) 23 spośród 27 państw członkowskich UE przyjęły lub zaktualizowały międzysektorowe regulacje kontroli FDI (głównie w latach 2020 – 2023). Nowy mechanizm kontroli inwestycji zagranicznych przyjęto w tym czasie w Belgii, Bułgarii, Estonii, Irlandii, Luksemburgu, Słowacji, Szwecji i Rumunii, a zaktualizowano rozwiązania dotychczas obowiązujące w Danii, Francji, Hiszpanii, Łotwie, Niderlandach, Niemczech, Polsce, Słowenii, Węgrzech oraz we Włoszech. Jedynie w przypadku Portugalii międzysektorowa regulacja została przyjęta przed 2017 r., a w trzech jurysdykcjach, tj. w Chorwacji, Grecji oraz na Cyprze trwał proces przyjęcia analogicznych przepisów (zainicjowano proces konsultacyjny/legislacyjny).

Porównanie aktualnych regulacji FDI w wybranych jurysdykcjach

W tym artykule skupiamy się na analizie szeroko pojętego zakresu podmiotowego, czyli aktywnych i biernych uczestników procesu inwestycyjnego – tj.  inwestora zagranicznego oraz podmiotów podlegających ochronie na gruncie przepisów FDI.

Wskazując podmioty podlegające ochronie, z reguły bierze się pod uwagę takie ich cechy jak:

• przedmiot wykonywanej działalności (sektory gospodarcze objęte ochroną FDI),
• posiadanie określonych aktywów (np. infrastruktura krytyczna),
• generowanie wskazanego obrotu, który może wyznaczać próg bagatelności dla kontroli bezpośrednich inwestycji zagranicznych w danej jurysdykcji.

Jasne, zrozumiałe przepisy i łatwo weryfikowalne kryteria powinny ułatwiać inwestorom zagranicznym ocenę planowanych transakcji pod kątem obowiązków nakładanych na nich przez przepisy FDI (pewność prawa) i tym samym zmniejszać ryzyka inwestycyjne.

Poniżej zaprezentowano analizę porównawczą zakresu wskazanych pojęć w 16 jurysdykcjach (wybrane państwa UE + Wielka Brytania). Jest to miarodajna próba, której analiza pozwoli określić pewne prawidłowości dające się zauważyć w ustawodawstwach państw o rozwiniętej gospodarce rynkowej.

Podmioty aktywne: inwestor zagraniczny

Tabela porównuje definicje inwestora zagranicznego w 16 jurysdykcjach pod kątem następujących kryteriów:

• określenie kategorii podmiotów wchodzących w skład pojęcia inwestora zagranicznego (zakres podmiotowy sensu stricto),
• pochodzenie geograficzne inwestorów zagranicznych (określenie krajów trzecich – zagranicy, a tym samym określenie „inwestora krajowego”, na potrzeby przepisów kontroli FDI),
• wskazanie, czy transakcje dokonane za pośrednictwem podmiotu krajowego (lub podmiotów pochodzących z jurysdykcji uznawanych za irrelewantne z punktu widzenia kontroli FDI) są zaliczane do inwestycji krajowych (tj. niepodlegających zwiększonej kontroli państwa) czy też do bezpośrednich inwestycji zagranicznych.

Inwestor zagraniczny

Opracowanie własne

Z przedstawionych danych wynika, że zakres stricte podmiotowy pojęcia inwestora zagranicznego został określony w analizowanych jurysdykcjach szeroko i w dość podobny sposób.  Z reguły pojęciem tym objęto wszystkich inwestorów z krajów trzecich – zarówno osoby fizyczne, jak i prawne (niezależnie od formy prawnej, a więc nie wyłącznie przedsiębiorców). Czynnikiem przesądzającym o przynależności do danego terytorium jest z reguły obywatelstwo / miejsce zamieszkania (osoby fizyczne) lub posiadanie siedziby (osoby prawne) na terytorium danego państwa.

Z kolei łącznik geograficzny pomagający odróżnić inwestora uznawanego za krajowego od inwestora zagranicznego (jakie terytoria uznaje się za „krajowe”, a jakie są „zagranicą”) jest określany w sposób dużo bardziej zróżnicowany. Ten składnik definicji inwestora zagranicznego znacząco wpływa na ustalenie, czy daną inwestycję zagraniczną należy zgłosić krajowym organom kontroli.

W tym aspekcie w analizowanych jurysdykcjach można wyróżnić następujące sposoby definiowania pojęcia inwestora zagranicznego:

1. Definicja najszersza (obejmująca największy zakres potencjalnych inwestorów) została wprowadzona w Niderlandach oraz Wielkiej Brytanii. Na gruncie przepisów dotyczących kontroli FDI w tych jurysdykcjach za inwestora zagranicznego uznaje się każdy podmiot, zarówno zagraniczny, jak i krajowy (odpowiednio niderlandzki lub brytyjski).
2. Definicja tradycyjna (nieco węższa od powyższej) obowiązuje we Francji. Za inwestorów zagranicznych uznano bowiem podmioty pochodzące ze wszystkich innych państw, poza Francją. Co ciekawe za inwestorów zagranicznych uznano również podmioty francuskie, które posiadają miejsce zamieszkania / siedzibę poza Francją ze względów podatkowych.
3. Definicja uznająca za terytorium „krajowe” również terytoria innych państw należących do jednej organizacji ponadnarodowej. W sześciu spośród badanych jurysdykcji za inwestora zagranicznego uznano podmioty spoza UE (tak jest w Belgii, Czechach, Estonii, Hiszpanii, Niemczech oraz w Szwecji). W kolejnych trzech jurysdykcjach obszar „krajowy” obejmuje oprócz UE także pozostałe kraje EOG (tj. Liechtenstein, Norwegię oraz Islandię), a w przypadku Danii (co do zasady) i Finlandii dodatkowo Szwajcarię (UE + kraje EFTA).
   W tej grupie państw wyróżnia się Polska, gdzie geograficzny łącznik definiujący inwestora krajowego został najbardziej rozszerzony, bo oprócz krajów UE i EOG objęto nim również państwa należące do OECD (a więc dodatkowo Wielką Brytanię, Szwajcarię oraz osiem pozaeuropejskich państw, włączając Turcję)[8]. A contrario za inwestora zagranicznego uznaje się podmioty spoza OECD – więc z tej perspektywy polska ustawa definiuje inwestora zagranicznego w sposób najbardziej ograniczony spośród wskazanych tutaj jurysdykcji. Ponieważ aż w 10 jurysdykcjach (z uwzględnieniem pewnego extremum w przypadku polskiej regulacji) zastosowano podobną metodę definiowania pochodzenia inwestora zagranicznego (co do zasady spoza EU/EOG/EFTA), można uznać to za pewien standard w badanych rozwiązaniach krajowych.
4. Definicje mieszane, będące połączeniem definicji klasycznej (pkt 1) oraz definicji zawężających pojęcie inwestora zagranicznego do podmiotów pochodzących spoza terytoriów państw zrzeszonych w jednej lub kilku organizacjach międzynarodowych (pkt 3). Z takimi przypadkami mamy do czynienia na Litwie i na Węgrzech, gdzie wprowadzono po dwie kategorie inwestorów zagranicznych. W przypadku Litwy mamy więc grupę „bliższych” inwestorów zagranicznych (tj. podmioty pochodzące spoza Litwy, ale z krajów UE, EFTA, NATO, OECD) oraz tzw. inwestorów z krajów trzecich, tj. „dalszych” inwestorów zagranicznych z państw niewchodzących w skład ww. organizacji międzynarodowych (i ta kategoria traktowana jest w litewskich przepisach kontroli FDI bardziej rygorystycznie od kategorii inwestorów zagranicznych sensu stricto). Na Węgrzech za inwestorów zagranicznych w przypadku najbardziej znaczących inwestycji (tj. transakcji dotyczących przejęcia kontroli oraz inwestycji przekraczających progi bagatelności) uznano podmioty pochodzące spoza Węgier, a w przypadku pozostałych inwestycji podlegających monitorowaniu za inwestorów zagranicznych uznano tylko tych spoza UE oraz EOG i Szwajcarii.

We wszystkich analizowanych przepisach krajowych wprowadzono zasadę objęcia kontrolą FDI transakcji formalnie przeprowadzanych przez podmioty krajowe, na które jednak decydujący wpływ (pośrednio lub bezpośrednio) wywierają podmioty kwalifikowane jako inwestorzy zagraniczni (inwestycje pośrednie). Przy ustalaniu, czy na działalność bezpośrednich inwestorów wywierają wpływ podmioty trzecie, wykorzystuje się kryteria oceny zawarte w pojęciach wykorzystywanych powszechnie w prawie ochrony konkurencji, handlowym lub podatkowym – takie jak kontrola, dominacja czy ostateczny beneficjent rzeczywisty. Tego typu regulacje mają uniemożliwiać obejście przepisów kontroli FDI przez inwestorów zagranicznych.

Podmioty chronione oraz działalność objęta ochroną (sektory strategiczne dla bezpieczeństwa państwa)

Poniższa tabela opisuje, jakie podmioty zaliczono w poszczególnych krajach do grona podmiotów chronionych (tj. tych o szczególnym statusie z punktu widzenia ochrony interesów państwa). Dodatkowymi wyznacznikami pomocnymi w ustaleniu podmiotów chronionych są:

• obowiązek prowadzenia określonej działalności (w ramach sektorów o szczególnym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa),
• określenie progu bagatelności transakcji (inwestycji zagranicznej),
• wskazanie, czy inwestycje obejmujące nabywanie od podmiotów chronionych samych aktywów podlegają kontroli FDI.

Podmiot chroniony

Opracowanie własne

W badanych jurysdykcjach podmiot chroniony sensu stricto został określony w dwojaki sposób. W większości jurysdykcji (czyli w 11 przypadkach) pojęcie to odnosi się wyłącznie do przedsiębiorców lub pewnej grupy przedsiębiorców (np. spółek prawa handlowego). W pięciu przypadkach zastosowano szerszą definicję podmiotu chronionego, którym może być każdy podmiot (niezależnie od tego, czy ma status przedsiębiorcy w danym ustawodawstwie) zaangażowany w działalność objętą ochroną inwestycyjną (z reguły chodzi tu o kategorię podmiotów posiadających osobowość prawną). Z taką sytuacją mamy do czynienia we Francji, Łotwie, Portugalii, Danii oraz Wielkiej Brytanii.

Przez podmiot krajowy (przedsiębiorcę krajowego) zazwyczaj należy rozumieć podmiot z siedzibą na terytorium państwa przyjmującego inwestycję (tak jest w większości, bo w 11 analizowanych jurysdykcjach). Z kolei w pięciu przypadkach (Czechy, Estonia, Niderlandy, Portugalia oraz Wielka Brytania) za podmiot chroniony uznawany jest każdy podmiot zaangażowany w działalność w ramach sektorów chronionych lub posiadający aktywa w ramach takich sektorów uznanych za strategiczne w danym państwie.

Nieodłącznym elementem definicji podmiotu chronionego jest określenie zakresu jego działalności w ramach sektorów strategicznych dla bezpieczeństwa państwa (przedmiotowy element omawianej definicji). Można tutaj zauważyć dwie główne tendencje.

Z jednej strony branże chronione mogą zostać określone w sposób kazuistyczny poprzez ich szczegółowe wskazanie (katalog zamknięty) oraz ewentualnie określenie dodatkowych kryteriów, które muszą zostać spełnione. Z takim podejściem mamy do czynienia np. w aktualnej polskiej ustawie o kontroli niektórych inwestycji (po nowelizacji w 2020 r.), w której wymieniono ponad 20 rodzajów działalności objętych ochroną FDI. Podobnie jest w przepisach łotewskich, gdzie bardzo szczegółowo określono poszczególne rodzaje działalności strategicznej, wprowadzając dodatkowe kryteria (np. poprzez wskazanie określonego progu zainstalowanej mocy energetycznej u producentów energii elektrycznej, wielkości obszarów nieruchomości rolnych czy leśnych, długości sieci cieplnej itp.).

Druga metoda definiowania polega na przyjęciu definicji bardziej ogólnej (i co za tym idzie mniej precyzyjnej), w której mieści się bardzo szeroki zakres działalności. Taka szeroka definicja zostawia dużo miejsca na interpretację i uznaniowość po stronie organu kontroli. Z takim podejściem mamy do czynienia np. we Francji (sektory gospodarki uważane za wrażliwe ze swej natury ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny oraz w zakresie działalności związanej z obroną narodową) czy w Finlandii (produkcja i dostawy (kluczowe produkty i usługi) związane z ustawowymi obowiązkami władz państwowych oraz niezbędne dla zapewnienia porządku i bezpieczeństwa publicznego/społecznego).

Niezależnie od przyjętej metody określania sektorów strategicznych zakres działalności chronionej może zostać określony stosunkowo wąsko poprzez wskazanie jedynie kilku obszarów chronionych (np. na Litwie czy w Czechach) lub szeroko (np. Hiszpania, Szwecja, Wielka Brytania, Estonia, Polska czy Węgry). Regułą jest szerokie określanie działalności chronionej. Pomimo różnic we wskazaniach liczby sektorów strategicznych dla danego państwa istnieje pewien kanon działalności uznanych za wrażliwe dla bezpieczeństwa publicznego we wszystkich omawianych jurysdykcjach. Do tego wspólnego zbioru zaliczyć należy przede wszystkim takie sektory gospodarki jak:

• energetyczny,
• wojskowy (w tym produkty / technologie o podwójnym, cywilno-wojskowym, zastosowaniu),
• transportowy,
• żywnościowy,
• telekomunikacyjny,
• ochrony zdrowia,
• finansowy,
• bezpieczeństwa cybernetycznego (w tym oprogramowanie i technologie cyfrowe)
• oraz szeroko pojętą infrastrukturę krytyczną. 

Kolejnym wyznacznikiem podmiotu chronionego jest kryterium obrotów generowanych przez taki podmiot (lub przez aktywa chronione). Niekiedy zamiast kryterium obrotowego przyjmuje się inne kryterium finansowe, czyli określenie minimalnej wartości inwestycji w dobra chronione. Kryteria takie wyznaczają próg bagatelności inwestycji i zostały przyjęte w niektórych jurysdykcjach w celu wyeliminowania z procedury kontrolnej inwestycji zagranicznych o niewielkim znaczeniu i znikomym wpływie na bezpieczeństwo państwa (tzw. wyłączenia de minimis).

Z zaprezentowanego powyżej przeglądu jurysdykcyjnego wynika, że w ośmiu krajach w ogóle nie zastosowano konstrukcji wyłączenia de minimis, a w kolejnych czterech (Dania, Estonia, Łotwa i Węgry) uwzględniono takie wyłączenia jako wyjątek od zasady i jedynie w odniesieniu do wybranych branż.

Tylko w czterech jurysdykcjach mamy do czynienia ze wskazaniem progu bagatelności jako zasadą. W przypadku Belgii wyznaczono dwa progi obrotowe dla podmiotów chronionych (100 mln euro lub 25 mln euro obrotu rocznego) w zależności od tego, jakich sektorów strategicznych dotyczy inwestycja. Podobnie w Hiszpanii – gdzie progiem standardowym jest próg 5 mln euro, a jedynie w przypadku spółek publicznych wskazano, że inwestycje w spółki notowane w Hiszpanii o wartości przekraczającej 500 mln euro podlegają kontroli FDI.

Tylko w Polsce mamy wyznaczony jednolity próg obrotu rocznego dla podmiotów chronionych w wysokości 10 mln euro (nie dotyczy on jednak kilkunastu spółek enumeratywnie wskazanych jako podmioty o szczególnym znaczeniu dla bezpieczeństwa narodowego[9]). Z kolei na Litwie obowiązuje zasada, że wartość inwestycji zagranicznej musi przekroczyć 10% rocznego przychodu podmiotu chronionego, aby został przekroczony próg bagatelności FDI (kryterium to nie ma jednak zastosowania do inwestycji dotyczących sektora energetyki jądrowej).

Wszystkie badane przepisy krajowych regulacji FDI wskazują, że inwestycje zagraniczne w aktywa (oraz dotyczące infrastruktury krytycznej) należy traktować na równi z inwestycjami w podmioty chronione (we wszystkich jurysdykcjach, bez wyjątku, kontroli FDI podlegają obok transakcji korporacyjno-kapitałowych (ang. share deals) także inwestycje w same aktywa (ang. asset deals)). Bez uwzględnienia aktywów regulacje kontroli inwestycyjnej niezbyt skutecznie służyłyby zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego.

Podsumowanie – zakres kontroli inwestycji zagranicznych w Polsce na tle porównywanych rozwiązań zagranicznych

Zgodnie ze Sprawozdaniem FDI w państwach członkowskich UE rozpatrzono w 2023 r. ogółem 1 808 spraw o udzielenie zezwolenia na dokonanie inwestycji zagranicznej (biorąc pod uwagę zarówno postępowania wszczęte na wniosek, jak i z urzędu). 56% z nich objęto formalnym postępowaniem kontrolnym, a w stosunku do 44% uznano, że nie kwalifikują się do rozpatrzenia. W przypadku zdecydowanej większości spraw przyjętych do rozpoznania (85%) udzielono bezwarunkowej zgody na dokonanie inwestycji. Oznacza to, że transakcje takie zostały zatwierdzone bez konieczności podejmowania jakichkolwiek dalszych działań przez inwestorów. W 10% spraw udzielono zezwolenia z zastrzeżeniem spełnienia warunków lub zastosowania środków łagodzących. Krajowe organy kontroli FDI zablokowały transakcje w przypadku tylko 1% wszystkich spraw, co do których wydano decyzje. Ponadto 4% wniosków zostało wycofanych przez inwestorów przed wydaniem decyzji w sprawie[10]. Głównymi inwestorami zagranicznymi w UE-27 w 2023 r. byli inwestorzy pochodzący z USA (około 30%) i Wielkiej Brytanii (około 25%)[11].

Jak na tym tle przedstawia się praktyka decyzyjna Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który jest organem odpowiedzialnym za sprawowanie kontroli FDI w Polsce[12]? Od czasu wprowadzenia międzysektorowego i kompleksowego mechanizmu kontrolnego w Polsce w lipcu 2020 r. do maja 2024 r. UOKiK przeprowadził jedynie 15 postępowań w sprawach kontroli inwestycji zagranicznych[13]. Do dziś urząd nie wydał ani jednego zakazu przeprowadzenia inwestycji zagranicznej w Polsce. Z kolei w samym 2023 r. UOKiK prowadził tylko cztery postępowania kontrolne z zakresu kontroli inwestycji, z których tylko dwie sprawy zakończyły się wydaniem decyzji o braku sprzeciwu do planowanej transakcji[14].

Na Polskę przypadało jedynie 0,2% wszystkich spraw objętych postępowaniami kontrolnymi w ramach UE-27 w 2023 r. Na podobnym poziomie uplasował się odsetek decyzji wydanych przez UOKiK w zakresie zgłoszonych inwestycji zagranicznych na tle wszystkich decyzji wydanych w sprawach kontroli FDI w krajach UE w tym okresie. Bardzo mała liczba prowadzonych postępowań kontrolnych w Polsce wynika wprost z definicji inwestora zagranicznego oraz podmiotu chronionego przyjętych w ustawie o kontroli niektórych inwestycji.

Na tle innych europejskich rozwiązań polskie przepisy wyróżniają się w kilku obszarach. Po pierwsze, polska definicja inwestora zagranicznego jest najbardziej liberalna spośród wszystkich pozostałych analizowanych rozwiązań krajowych. Polska ustawa wskazuje najwięcej krajów pochodzenia inwestycji jako niepodlegających kontroli FDI. Inwestycje pochodzące z takich państw zostały faktycznie zrównane z inwestycjami krajowymi. W odróżnieniu od pozostałych analizowanych jurysdykcji kontrolą FDI w Polsce nie są objęci inwestorzy np. z Wielkiej Brytanii czy Turcji, a spoza europejskich krajów rozwiniętych ci z USA, Kanady, Korei Płd., Japonii czy Australii. Jedynie w pewnym zakresie rozwiązania podobne do polskiej ustawy obowiązują na Litwie. Na drugim biegunie znajdują się przepisy uznające za inwestora zagranicznego w zasadzie wszystkie podmioty niezależnie od tego, czy pochodzą one z kraju dokonywania inwestycji, czy z zagranicy (dotyczy to takich państw jak Niderlandy i Wielka Brytania).

Po drugie, polskie przepisy uznają za podmioty chronione jedynie przedsiębiorców prowadzących działalność w sektorach objętych ochroną (co nie odbiega od rozwiązania przyjętego w większości jurysdykcji poddanych analizie; inaczej jest tylko w pięciu jurysdykcjach: w Danii, Francji, Łotwie, Portugalii oraz Wielkiej Brytanii).

Jednak w polskiej ustawie został wprowadzony tzw. próg bagatelności wyłączający obowiązek zgłoszenia, jeśli podmiot chroniony nie uzyskał rocznego obrotu na terytorium RP powyżej 10 mln euro. Wprowadzenie takiego wyłączenia de mininis powoduje, że znacząca liczba transakcji z definicji nie jest monitorowana przez UOKiK. Z jednej strony ogranicza to kontrolę inwestycyjną do transakcji istotnych, które mogą mieć faktyczny wpływ na stan bezpieczeństwa państwa, z drugiej jednak strony kontrola FDI może nie objąć szeregu ważnych inwestycji, np. z udziałem startupów wprowadzających nowe technologie czy innowacje mogące mieć znaczący wpływ na bezpieczeństwo w wielu branżach.

Nadchodzące zmiany – projekt nowego rozporządzenia UE w sprawie monitorowania inwestycji zagranicznych w Unii i jego wpływ na obowiązujące rozwiązania FDI państw członkowskich

Przeprowadzona powyżej analiza potwierdza, że państwa członkowskie UE mają aktualnie znaczną swobodę we wprowadzaniu i stosowaniu własnych polityk i regulacji, poprzez które mogą kontrolować i ograniczać niepożądane z ich punktu widzenia inwestycje zagraniczne. Jednak swoboda ta zmniejsza się wraz z postępującą integracją unijną i przejmowaniem przez organy UE w coraz to większym zakresie poszczególnych kompetencji państw członkowskich. Z takim procesem mamy również do czynienia na gruncie regulacji FDI, ponieważ KE przygotowała nowy projekt rozporządzenia ustanawiający nowe ramy dla unijnego systemu kontroli inwestycji zagranicznych (projekt z 24 stycznia 2024 r. jest w trakcie procedury ustawodawczej na etapie pierwszego czytania w Parlamencie Europejskim).

Projekt zmienia dotychczasowe podejście KE do krajowych systemów kontroli FDI. Po pierwsze, zobowiązuje wszystkie państwa członkowskie UE do wprowadzenia i posiadania własnych systemów kontroli inwestycji zagranicznych. Po drugie, wprowadza minimalne standardy wspólne dla całej Unii (co spowoduje ujednolicenie mechanizmów obowiązkowej kontroli FDI na poziomie państw członkowskich). Zmiany takie państwa członkowskie będą musiały wprowadzić w okresie 15 miesięcy od wejścia w życie nowego rozporządzenia unijnego.

W zakresie pojęć będących przedmiotem niniejszego artykułu (inwestor zagraniczny oraz podmioty i sektory chronione) planowane rozporządzenie unijne wprowadza następujące obowiązkowe standardy.

W odniesieniu do pochodzenia inwestora zagranicznego kontrola inwestycyjna na szczeblu krajowym zostanie rozszerzona na inwestycje dokonywane przez wszystkich inwestorów pochodzących spoza UE (np. w stosunku do obecnej polskiej regulacji (inwestorzy spoza OECD) nowe przepisy krajowe będą musiały dotyczyć inwestycji pochodzących z krajów takich jak np. Wielka Brytania, Szwajcaria, Norwegia, USA, Kanada czy Korea Południowa).

W zakresie podmiotów i sektorów chronionych państwa członkowskie będą zobowiązane objąć kontrolą inwestycyjną takie obszary gospodarcze jak np. zaawansowane technologie półprzewodnikowe, technologie sztucznej inteligencji, biotechnologie, technologie kwantowe, zaawansowane technologie sensoryczne i robotyczne, technologie energetyczne, a także określone aktywności kluczowe dla funkcjonowania unijnego systemu finansowego[15]. Z tego względu w ustawodawstwie polskim koniecznie będzie również zrewidowanie i rozszerzenie obecnego katalogu sektorów gospodarki objętych ochroną.

W związku z powyższym niedługo (może już w przyszłym roku, a na pewno w 2026 r.[16]) czekają nas zmiany w zakresie kontroli inwestycji zagranicznych zarówno na poziomie unijnym, jak i na poziomach państw członkowskich, w tym w Polsce. A liczba zgłoszeń FDI rozpatrywanych przez UOKiK powinna znacząco wzrosnąć.

Andrzej Madała, praktyka ochrony konkurencji i konsumentów kancelarii Wardyński i Wspólnicy