Kto może wykonać zamówienie? Absurdy zakazu handlu referencjami
Zakaz handlu referencjami miał uzdrowić rynek. Lekarstwo ma jednak skutki uboczne: dezorientację wykonawców i absurdalne wnioski przy weryfikacji spełniania warunków udziału w przetargu.
Nowe (obowiązujące od roku) przepisy Prawa zamówień publicznych miały ukrócić handel referencjami i zapobiegać sytuacjom, w których o udzielenie zamówienia ubiega się wykonawca, który osobiście nigdy nie nabył doświadczenia potrzebnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wprowadzono więc zasadę, że w razie „pożyczania” wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia to podmiot udostępniający te zasoby musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do których realizacji te zdolności są wymagane.
I słusznie: wcześniej dopuszczano pożyczanie doświadczenia bez realnego angażowania podmiotu posiadającego to doświadczenie w wykonanie umowy. Podmiot udostępniający doświadczenie oświadczał po prostu na piśmie, że ma doświadczenie w postaci wykonanych z powodzeniem takich a takich umów i zgadza się, aby inny podmiot przedstawił to doświadczenie, składając ofertę w przetargu publicznym.
Ponieważ pożyczenie referencji nie wpływało na praktyczny wzrost poziomu doświadczenia wykonawcy, z czasem zaczęto wymagać, by poza użyczeniem dokumentów referencyjnych firma udostępniająca referencje była również zaangażowana w realizację zamówienia. Nie przesądzano jednak, w jaki sposób. Co oczywiste firma taka mogła zaangażować się jako podwykonawca i rzeczywiście wykonać zakres prac, co do którego posiadała doświadczenie. Powszechnie jednak przyjmowano za prawidłowe również takie użyczenie referencji, w którym udostępniający nie brał udziału w wykonywaniu umowy, ale zobowiązywał się udzielić wsparcia – konsultacji, gdyby było to niezbędne w toku realizacji umowy.
Z czasem ustawodawca doszedł do wniosku, że takie podejście do pożyczanych referencji zbyt słabo chroni zamawiającego. Zresztą również dyrektywa unijna (2014/24/UE) w art. 63 przewidziała, że „w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne” (ang. for which these capacities are required”).
Ani polski, ani unijny ustawodawca nie napisał jednak wprost, że podmiot użyczający doświadczenie musi wykonać zamówienie w całym zakresie. Zamiast tego dał wskazówkę, że ma je wykonać w potrzebnym (niezbędnym, wymaganym, „required”) zakresie. Uważam, że nie jest to odesłanie tożsame z zakresem doświadczenia objętego użyczanymi referencjami.
Mimo to zamawiający wprost oczekują, że podmiot udostępniający potencjał w postaci doświadczenia w całości wykona zamówienie w tym zakresie, w jakim użyczył projektów referencyjnych. Oczekiwanie takie jest jednak trudne do realizacji i prowadzi do absurdów interpretacyjnych. A wszystkiemu jest winny brak refleksji przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu. Prowadzi to do sytuacji patowych i sięgania po właśnie te zachowania, które miały być za pomocą nowych przepisów ukrócone.
Przykład 1 – pożyczam całe doświadczenie wymagane do wzięcia udziału w przetargu
Firma A specjalizuje się w usługach U. Przetarg dotyczy usług U, jednak warunek udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia został opisany tak szczegółowo, że w portfolio firmy A nie ma akurat usług U w takim konkretnym kształcie. Trywializując można powiedzieć: umieją myć podłogi, ale do tej pory myli tylko podłogi w pomieszczeniach prostokątnych, a mają wykazać się doświadczeniem w myciu podłóg w pomieszczeniach na planie koła. Można by rzec: nieadekwatnie określony warunek udziału w postępowaniu. I słusznie. Jednak ilu wykonawców decyduje się walczyć z nieadekwatnymi warunkami postępowania? Z reguły w takiej sytuacji wykonawcy starają się znaleźć wymagany potencjał, aby nie robić sobie „złego wejścia” w kontaktach z zamawiającym. Firma A znajduje więc firmę B, która już myła podłogi okrągłe i zgadza się udostępnić firmie A swoje doświadczenie.
Drugi warunek udziału w postępowaniu dotyczy personelu. Tutaj zamawiający nie wspomina już o podłogach okrągłych, w związku z czym firma A ma 100% wymaganego personelu z wymaganym doświadczeniem.
Jeśli firma A wygra przetarg, to kto ma wykonać umowę? Personel firmy A, bo on był wskazany w celu wykazania spełniania warunku, czy firma B, bo to ona udostępniła referencje?
Przecież wykonawca, który dysponuje personelem zdolnym do wykonania zamówienia, powinien wykonać zamówienie z użyciem tego personelu. Nie można rozsądnie argumentować, że korzystniejsze dla zamawiającego i środków publicznych jest posługiwanie się w tym celu podwykonawcą, który co prawda ma stosowne doświadczenie, ale jego personel nie był weryfikowany przez zamawiającego. A nade wszystko jest podmiotem, który nie złożył oferty w postępowaniu. A jak z tym wszystkim pogodzić wymóg zatrudnienia do realizacji zamówienia personelu zweryfikowanego przez zamawiającego?
Przykład 2 – mam całe doświadczenie, ale pożyczam drugie tyle, bo zamawiający chce, aby się dublowało
Bardzo często zamawiający, określając warunek w postaci doświadczenia, życzą sobie, aby wykonawca w przeszłości nabył je co najmniej dwa razy. Argumentują, że jednokrotne pomyślne zakończenie inwestycji nie przesądza o umiejętności wykonawcy. Musi mu się udać dwa razy, bo za pierwszym razem mogło działać „szczęście debiutanta”, mogły być szczególnie korzystne warunki atmosferyczne czy jakiekolwiek inne. Po drugim razie wykonawca staje się „starym wyjadaczem”.
Osobiście uważam, że ten, kto coś potrafi zrobić raz, może osiągnąć sukces też za drugim razem, a wykonawca dwóch poprawnych kontraktów może napotkać problemy przy trzecim podejściu. Nie wierzę zatem w sens wartościowania wykonawców pod względem ilości doświadczeń. Ten wymóg pozwala tylko wyeliminować z udziału w przetargu podmioty, które są stosunkowo nowe na rynku.
Niezależnie od mojego poglądu na sprawę posłużenie się cudzymi referencjami w celu zdublowania doświadczenia zawsze prowadzi do sytuacji, w której doświadczenie w całym zakresie zamówienia ma zarówno wykonawca, jak i podmiot udostępniający. Zamawiający może wykluczyć sumowanie doświadczeń różnych podmiotów, ale najczęściej postanowienia specyfikacji nie zawierają ograniczeń w tym zakresie. W efekcie wykonawca, który sam potrafi zrobić wszystko, stoi przed koniecznością użycia do wykonania zamówienia podmiotu trzeciego, którego referencjami się posłużył. Jak w takim przypadku interpretować zasadę z art. 22a ust. 4 p.z.p.? Czy skoro podmiot trzeci użyczył doświadczenie w całym zakresie zamówienia, to powinien wykonać całe zamówienie? A może skoro wykonawca nabył takie samo doświadczenie, powinien w tym przypadku zignorować wymóg z art. 22a ust. 4 p.z.p.? A może powinni podzielić się po połowie, skoro musieli zsumować posiadane doświadczenia, aby wykonawca mógł stanąć do przetargu?
Uważne kształtowanie warunków udziału w przetargu
Zwracam uwagę na powyższe problemy, aby uczulić na nie zamawiających. W świetle warunków udziału w postępowaniu, w konkretnej strukturze przetargowej nie zawsze wiadomo, czy do wykonania określonej części zamówienia niezbędne są zdolności podmiotu udostępniającego swoje doświadczenie, a w efekcie czy podmiot taki musi sam wykonać tę część zamówienia.
Niewątpliwie słuszne jest założenie, że zdolność do należytego wykonania zamówienia należy weryfikować na podstawie klucza łączącego obecny potencjał wykonawcy z jego przeszłym doświadczeniem. Skoro jednak można użyć doświadczenia podmiotu trzeciego, który nie wchodzi do struktury przetargowej w charakterze współwykonawcy (jako członek konsorcjum), na tle stosowania art. 22a ust. 4 p.z.p. siłą rzeczy będą pojawiać się problemy praktyczne. Tym trudniejsze do rozwiązania, im mniejsza jest rozwaga zamawiających w kształtowaniu warunków udziału w przetargu.
Anna Prigan, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
