Najważniejsze zmiany w prawie zamówień publicznych | Co do zasady

Sierpniowa nowelizacja Prawa zamówień publicznych wprowadza szereg istotnych zmian dotyczących m.in. pozacenowych kryteriów oceny ofert, powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, postępowań dotyczących rażąco niskiej ceny i tajemnicy przedsiębiorstwa, podstaw do wykluczenia z postępowania, zatrzymania wadium oraz waloryzacji wynagrodzenia.

Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2014 poz. 1232) obowiązująca od 19 października 2014 r.

Ograniczenie możliwości stosowania tylko kryterium ceny

W czasie prac nad nowelizacją najszerzej komentowano częste używanie przez zamawiających kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Ustawodawca zdecydował się ograniczyć powszechność tej sytuacji poprzez zmianę brzmienia art. 91 p.z.p. Na mocy zmienionego przepisu art. 91 ust. 2 p.z.p. kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne wymienione w tym przepisie kryteria. W nowo dodanym ust. 2a tego artykułu ograniczono możliwość stosowania jedynie kryterium ceny do sytuacji, w których przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe.

Zamawiający, którzy są jednostkami sektora finansów publicznych lub innymi państwowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, zobowiązani zostali także do wykazania w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób uwzględniono w opisie przedmiotu zamówienia koszty, które będą ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

Wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego

Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Jednakże w świetle art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca będzie musiał udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. Dokumenty, które przedstawi zamawiającemu w tym celu, mają potwierdzać realną możliwość dostępu do tych zasobów w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania zamówienia. Ustawodawca wskazał, że dowodem takim jest w szczególności pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, na którego potencjale wykonawca zamierza się opierać, że odda wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby wykonania zamówienia.

Wykonawca i podmiot trzeci będą solidarnie odpowiadać względem zamawiającego za szkodę poniesioną przez niego w związku z nieudostępnieniem zasobów, na które powoływano się w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z odpowiedzialności tej podmiot trzeci będzie mógł się zwolnić jedynie wówczas, gdy wykaże, że nie ponosi winy za nieudostępnienie tych zasobów.

Postępowanie dotyczące rażąco niskiej ceny

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach, ceną rażąco niską jest taka cena, która jest „nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”¹. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oferta zawierająca rażąco niską cenę podlega odrzuceniu. Ustawodawca w sierpniowej nowelizacji określił, kiedy zamawiający jest zobowiązany do powzięcia wątpliwości, czy zawarta w ofercie cena nie jest rażąco niska, i do wszczęcia postępowania w celu wyjaśnienia tej kwestii.

Na podstawie znowelizowanych przepisów zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wątpliwości takie, a w konsekwencji obowiązek ich wyjaśnienia, ma powodować w szczególności zawarcie w ofercie ceny niższej o 30% od wartości zamówienia lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, na mocy art. 90 ust. 2 p.z.p. spoczywa na wykonawcy. Zamawiający zwraca się do niego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

• oszczędności metody wykonania zamówienia,
• wybranych rozwiązań technicznych,
• wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
• oryginalności projektu wykonawcy,
• pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
• kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Tajemnica przedsiębiorstwa

W świetle art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli spełnia łącznie trzy przesłanki:

• nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
• ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
• przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania jej w poufności.

Zgodnie ze znowelizowanym Prawem zamówień publicznych, jeżeli wykonawca chce zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musi zastrzec, że konkretne informacje nie mogą być udostępniane, oraz wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa spełniającą powyższe warunki.

Oznacza to, że ciężar wykazania, że dana informacja może podlegać zastrzeżeniu, spoczywa na wykonawcy, który musi spełnić ten wymóg do dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po tym terminie informacje niezastrzeżone będą podlegały ujawnieniu, nawet jeśli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Należy także podkreślić, że podczas otwarcia ofert zastrzeżeniu nie mogą podlegać nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Dzieje się tak dlatego, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a możliwość zastrzeżenia w nim tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od tej zasady.

Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Nowelizacja znacznie wpłynęła na podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. Uchylony został art. 24. ust. 1 punkt 1 i 1a, a wprowadzony nowy ust. 2a daje zamawiającemu fakultatywną podstawę wykluczenia z postępowania.

Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.

Z powyższej podstawy wykluczenia może skorzystać jedynie zamawiający, który przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

Na mocy art. 24 ust. 2a p.z.p. zdanie drugie wykonawca, który spełnia powyższe przesłanki wykluczenia z postępowania, może go uniknąć, jeśli udowodni zamawiającemu, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości, oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Zatrzymanie wadium

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw wymienionych w znowelizowanym art. 48 ust. 4a p.z.p. lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Przed wejściem w życie sierpniowej nowelizacji wadium każdego wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył odpowiednich dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, podlegało zatrzymaniu przez zamawiającego, chyba że wykonawca udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stornie. Na mocy znowelizowanych przepisów możliwość zatrzymania wadium została ograniczona tylko do wykonawców, którym udzielono by zamówienia, gdyby postąpili zgodnie z wezwaniem zamawiającego.

Wymagania dotyczące zawierania umów o pracę

Zamawiający na podstawie znowelizowanych przepisów może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Jednakże wprowadzenie takiego wymogu musi być uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności wykonywanych przez tych pracowników.

W razie gdy zamawiający zdecyduje się zamieścić takie wymagania, art. 36 ust. 2 pkt 9 lit. d) p.z.p. zobowiązuje go m.in. do określenia liczby osób objętych tym wymogiem oraz rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania związane z pracowniczym zatrudnieniem. Zamawiający powinien także określić swoje uprawnienia w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcje z tytułu ich niespełnienia.

Klauzule waloryzacyjne w umowie w sprawie zamówienia publicznego

Nowo wprowadzony do Prawa zamówień publicznych art. 142 ust. 5 stanowi, że w umowie zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy należy zawrzeć postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Obowiązek umieszczenia klauzul waloryzacyjnych występuje wtedy, gdy zmiany powyższych wartości będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Ustawodawca zdecydował się także na uproszczenie postępowania w sprawie zamówień poniżej progów unijnych, określając jedynie podstawowe zasady, które mają być w nim przestrzegane, oraz wymogi dotyczące ogłoszenia o zamówieniu i ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Wprowadził też możliwość korzystania przez zamawiającego ze wzorów umów w sprawie zamówienia publicznego, regulaminów i innych dokumentów stosowanych w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których przygotowywania i rozpowszechniania został zobowiązany Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Nowelizacja wejdzie w życie w dniu 19 października 2014 r. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed tą datą, a także do odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej i skarg do sądu okręgowego wniesionych w związku z nimi przed tą datą stosuje się przepisy dotychczasowe z wyjątkiem zmian dotyczących podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Joanna Florecka, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy