Podwykonawstwo – nowe uprawnienia i obowiązki zamawiających | Co do zasady

Nowe regulacje wprowadzone lipcową nowelizacją Prawa zamówień publicznych zwiększają kontrolę zamawiającego nad tym, kto faktycznie wykonuje zamówienie. Poza wprowadzeniem dodatkowych obowiązków wykonawców mogą one ograniczyć krąg potencjalnych podwykonawców, których tak jak wykonawców będą obowiązywać przesłanki wykluczenia z postępowania.

Celem nowej regulacji, jak wskazuje ustawodawca europejski w motywie 105 preambuły dyrektywy 2014/24, jest zapewnienie przejrzystości w łańcuchu podwykonawców, tak by instytucje zamawiające wiedziały, kto jest obecny na placach budowy, na których wykonywane są na ich rzecz roboty budowlane, oraz jakie przedsiębiorstwa świadczą usługi w budynkach, obiektach infrastruktury lub obszarach (takich jak ratusze, szkoły komunalne, obiekty sportowe, porty czy autostrady), za które instytucje zamawiające są odpowiedzialne lub nad którymi sprawują bezpośredni nadzór.

Informacje o zakresie podwykonawstwa i nazwach podwykonawców

Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu art. 36b p.z.p. zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Przepis dotyczy wszystkich zamówień – na roboty budowlane, usługi oraz na dostawy.

W praktyce zatem wymóg podania powyższych informacji będzie stałym elementem dokumentacji postępowania tworzonej przez zamawiającego.

Takie wymaganie egzekwowane na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może stwarzać problemy wykonawcom. Szczególnie tym, którzy mają wykonywać roboty budowlane. Tego typu zamówienia często są skomplikowane i długotrwałe, a krótki czas na przygotowanie oferty oraz niepewność co do uzyskania zamówienia w wielu przypadkach mogą decydować o braku listy podwykonawców już na etapie składania oferty.

Dalsze informacje o podwykonawcach

Szczególne obowiązki informacyjne występują w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane oraz zamówień na usługi, które mają być wykonywane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego. W ich przypadku zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał, o ile są już znane:

• nazwy lub imiona i nazwiska podwykonawców,
• dane kontaktowe do podwykonawców oraz osób do kontaktu z nimi.

Jeżeli w późniejszym okresie, tj. po rozpoczęciu wykonywania zamówienia, przekazane dane się zmienią albo pojawi się nowy podwykonawca, któremu wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia, wykonawca jest obowiązany przekazać odpowiednie informacje zamawiającemu. Obliguje go do tego sam przepis ustawy, co powoduje, że taki obowiązek nie będzie uzależniony od żądania zamawiającego.

Już nie obligatoryjnie, jak w przypadku wykonawców robót budowlanych i usług na terenie nadzorowanym przez zamawiającego, ale według swojego uznania zamawiający może żądać wskazanych wyżej szczegółowych informacji o podwykonawcy zamówień:

• na dostawy,
• na usługi inne niż te, które są wykonywane w miejscu podlegającym bezpośrednio nadzorowi zamawiającego,

a także o dostawcach uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

Upraszczając, można przyjąć, że wskazane kategorie, w odniesieniu do których żądanie informacji jest fakultatywne, obejmują wszystkie zamówienia inne niż te, które objęte są obligatoryjnym żądaniem szczegółowych informacji o podwykonawcach.

Warto zwrócić uwagę, że ustawodawca polski, choć pozwalały mu na to dyrektywy, nie wprowadził obowiązku ani nawet uprawnienia zamawiającego do żądania od wykonawców informacji o dalszych podwykonawcach. Uznano najwidoczniej, że tak dalece idąca kontrola może nadmiernie zniechęcić do zatrudniania małych i średnich przedsiębiorstw, co byłoby sprzeczne z ideą nowelizacji.

Podwykonawca udostępniający zasoby

Podwykonawca może być jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby na potrzeby spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

Nowelizacja wprowadziła szczególną regulację dotyczącą przypadku, gdy następuje zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W takim przypadku wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż ten podwykonawca, który już nie jest uwzględniany przy realizacji zamówienia. Ustawodawca zatem jednoznacznie rozstrzygnął, że po zmianie lub rezygnacji z angażowania danego podwykonawcy w wykonanie zamówienia warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione nie tylko na takim poziome, dzięki któremu głównemu wykonawcy udało się uzyskać zamówienie, lecz muszą być one spełnione w stopniu nie mniejszym niż to było przy uwzględnieniu danego podwykonawcy.

Weryfikacja podwykonawców pod względem przesłanek wykluczenia z  postępowania

Nowelizacja wprowadza możliwość weryfikacji podwykonawców pod kątem przesłanek wykluczenia z postępowania. Zgodnie z poprzednim stanem prawnym przesłanki wykluczenia dotyczyły wykonawcy oraz ewentualnie podmiotu udostępniającego zasoby, jeśli taki występował w danym postępowaniu. Obecnie (choć należy podkreślić, że jest to uprawnienie, a nie obowiązek) zamawiający może żądać od wykonawców wykazania braku istnienia podstaw wykluczenia jego podwykonawców z udziału w postępowaniu.

Zgodnie z treścią art. 25a ust. 5 p.z.p., gdy wykonawca deklaruje udział podwykonawcy na etapie składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jego obowiązki są następujące:

• w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych¹ wykonawca zamieszcza informacje o podwykonawcach w i tak składanym przez niego oświadczeniu dotyczącym braku spełnienia przez niego przesłanek wykluczenia oraz spełnieniu kryteriów selekcji;
• w przypadku zamówień o wartości powyżej progów unijnych wykonawca składa jednolite dokumenty (JEDZ) dotyczące każdego z podwykonawców.

Nieco inaczej ustawodawca opisuje dokumenty, jakich może żądać zamawiający, jeśli do powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia dochodzi już na etapie realizacji zamówienia. Wówczas wykonawca, na żądanie zamawiającego, przedstawia oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia i spełnieniu kryteriów selekcji – czyli dokumenty podmiotowe wykonawcy (nie podwykonawcy), o których mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p., lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. Dodatkowo należy zaznaczyć, że ustawodawca odnosi powyższe warunki jedynie do zatrudniania podwykonawców zamówień na roboty budowlane i usługi, pomijając podwykonawców zamówień na dostawy. Tymczasem przywołana wyżej regulacja art. 25a ust. 5 p.z.p dotyczy wszystkich podwykonawców – również tych w ramach zamówień na dostawy.

Istotne jest także to, że kontrola podmiotu angażowanego już w trakcie realizacji zamówienia może być prowadzona nie tylko wobec bezpośredniego podwykonawcy, lecz także wobec dalszych podwykonawców, pod warunkiem jednak, że taka możliwość została przewidziana przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia.

Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia

Bez zmian pozostaje możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a w ramach zamówienia na dostawy – prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją.

Nowelizacja wprowadza jednak zasadę (która zacznie obowiązywać dopiero od 1 stycznia 2017 r.), że w odniesieniu do tzw. zamówienia in-house, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, wykonawca jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót. W zakresie tych zamówień nie pozostawia się zatem zamawiającemu swobody co do skorzystania z pomocy podwykonawców.

Kolejną istotną zmianą dokonaną nowelizacją, która weszła w życie 28 lipca br., jest uchylenie przepisu art. 36a ust. 3 p.z.p. Skutek jest taki, że zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia będzie wykluczało skorzystanie ze wsparcia nie tylko podwykonawców, tak jak było dotychczas, ale także podmiotu udostępniającego zasoby. W poprzednim stanie prawnym podmiot udostępniający zasoby był w tym zakresie traktowany na równi z samym wykonawcą. To, co mógł wykonać wykonawca, mógł wykonać także podmiot trzeci. Zatem, mimo formalnego obowiązku osobistego wykonania danej części zamówienia przez wykonawcę, mógł on w praktyce powierzyć jej wykonanie podmiotowi udostępniającemu zasoby. Obecnie nie będzie to możliwe.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy