Subpartycypacja a cesje wierzytelności | Co do zasady

Umowy o subpartycypację mogą być wkrótce realną alternatywą dla najbardziej do tej pory rozpowszechnionych na rynku umów cesji wierzytelności. Dlatego warto się przyjrzeć podstawowym różnicom między tymi umowami.

Dogłębna analiza wszystkich różnic pomiędzy umową o subpartycypację a umową cesji zdecydowanie przekracza ramy tego tekstu. Poniżej sygnalizujemy jedynie wybrane różnice, które w naszej ocenie mogą mieć istotne znaczenie praktyczne.

Przeniesienie wierzytelności

Najbardziej zasadnicza różnica sprowadza się do tego, że w ramach umowy o subpartycypację, w przeciwieństwie do umowy cesji, nie dochodzi do przeniesienia wierzytelności. Pozostaje ona nadal w majątku inicjatora. Okoliczność ta tworzy bardzo istotne udogodnienie dla stron transakcji. Przede wszystkim nie mają zastosowania wszelkie ograniczenia związane z obrotem wierzytelnościami. Bez znaczenia są zarówno umowne ograniczenia cesji zawarte w umowach będących źródłem wierzytelności stanowiących podstawę subpartycypacji (np. umowna konieczność uzyskania zgody dłużnika na przelew), jak i ustawowe ograniczenia (np. konieczność przerejestrowania hipoteki w przypadki cesji wierzytelności zabezpieczonych hipoteką).

Radykalnie zmniejsza to ryzyko związane z transakcją, szczególnie dla kontrahenta inicjatora, który nie ryzykuje, że nie nabędzie wierzytelności w sposób skuteczny, co często jest jednym z podstawowych ryzyk towarzyszącym umowom cesji.

Brak przeniesienia wierzytelności bardzo również upraszcza inne aspekty transakcji. Nie trzeba zawiadamiać dłużników o cesji, co w przypadku transakcji dotyczących dużych portfeli wierzytelności bywa sporym wyzwaniem logistycznym. Co do zasady nie zachodzi również konieczność przekazywania kontrahentowi dokumentacji dotyczącej wierzytelności.

Czynności dotyczące wierzytelności

Umowa o subpartycypację, pomimo bezsprzecznych korzyści, które daje kontrahentowi inicjatora, niesie ze sobą również pewne ryzyka w porównaniu z tradycyjną cesją. Ponieważ nie dochodzi do cesji wierzytelności, to inicjator jest jej dysponentem – pozostaje ona pod jego kontrolą. Może mieć to szczególne znaczenie w przypadku konieczności podjęcia działań egzekucyjnych. Ponieważ kontrahent nie występuje jako wierzyciel, nie może podejmować samodzielnych decyzji w zakresie egzekucji, a tym samym mieć wpływu na wartość wpływów z danej wierzytelności. Oczywiście zagadnienie to można próbować regulować w umowie o subpartycypację, nakładając na inicjatora określone zobowiązania umowne w związku z dochodzeniem należności.

Kontrahent inicjatora nie będzie miał również możliwości potrącenia wierzytelności będącej podstawą subpartycypacji z wierzytelnością przysługującą dłużnikowi w stosunku do niego. Niekiedy to właśnie możliwość dokonania takiego potrącenia jest jednym z motywów zawarcia umowy cesji. W takim przypadku umowa o subpartycypację nie będzie dobrym rozwiązaniem.

Odroczona płatność

Istotną okolicznością, która w praktyce może wpływać na atrakcyjność subpartycypacji, jest zakaz stosowania w umowach o subpartycypację postanowień o odroczeniu zapłaty należnej inicjatorowi. Wiele transakcji na rynku obrotu wierzytelnościami przewiduje odroczoną płatność lub płatność w ratach. Takie modele biznesowe nie będą mogły mieć zastosowania w ramach umów o subpartycypację. Już teraz można przewidzieć, że zakaz odraczania płatności będzie zapewne stwarzał trudności interpretacyjne w kontekście umownych postanowień dotyczących różnego rodzaju rezerw. Postanowienia takie są standardowe w wielu umowach sekurytyzacyjnych lub faktoringowych i zakładają, że część ceny należnej od nabywcy wierzytelności na rzecz inicjatora jest zatrzymywana przez nabywcę tytułem zabezpieczenia jego ewentualnych roszczeń wobec inicjatora. Praktyka (niewykluczone, że przy wsparciu orzecznictwa) będzie musiała rozstrzygnąć, czy tego typu rezerwy nie przeczą zakazom dotyczącym odraczania zapłaty.

Upadłość

Jedna z ciekawszych regulacji dotyczących subpartycypacji jest zawarta w art. 65a Prawa upadłościowego i naprawczego. Zgodnie z tym przepisem w skład masy upadłości upadłego będącego stroną umowy o subpartycypację nie wchodzą wierzytelności będące przedmiotem tej umowy. Przepis rozstrzyga następnie, że fundusz sekurytyzacyjny wstępuje w takim przypadku w prawa upadłego będące przedmiotem umowy o subpartycypację.

Jest to przepis niezwykle korzystny dla kontrahentów inicjatorów subpartycypacji. Warunkiem jego zastosowania jest to, aby upadły był stroną umowy o subpartycypację, a więc umowy zobowiązującej do przekazywania wpływów. Na poziomie literalnym przepis ten chroni kontrahentów inicjatora nawet w przypadku, gdy subpartycypacja nie przewiduje przejęcia przez kontrahenta ryzyka niewypłacalności inicjatora. Pozwala zatem uniknąć ryzyka przekwalifikowania cesji wierzytelności (tzw. true sale) na cesję na zabezpieczenie, które to ryzyko w pewnym zakresie istnieje w przypadku cesji bez przejęcia ryzyka wypłacalności. Kontrahent inicjatora subpartycypacji wydaje się zatem bardziej chroniony niż nabywca wierzytelności w ramach tradycyjnej umowy cesji.

Ograniczenia podmiotowe

Niewątpliwą zaletą schematów opartych na cesji wierzytelności jest daleko idąca dowolność w zakresie podmiotów, które mogą być zbywcami lub nabywcami wierzytelności. Umowa o subpartycypację nie jest tak elastyczna. Lektura ustawy o funduszach inwestycyjnych pozwala dojść do wniosku, że istnieją ograniczenia podmiotowe po stronie kontrahentów inicjatorów subpartycypacji. Stroną umowy, która może być określana jako umowa o subpartycypację, musi być zawsze fundusz sekurytyzacyjny lub towarzystwo funduszy inwestycyjnych tworzące fundusz sekurytyzacyjny. Jest to o tyle istotne, że umowa, w której kontrahent inicjatora nie jest funduszem, nie będzie mogła korzystać z przywilejów, które niosą ze sobą przepisy prawa odnoszące się do umów o subpartycypację (np. w zakresie dostępu do tajemnicy bankowej czy postępowania w przypadku upadłości inicjatora). W praktyce dalsze ograniczenia podmiotowe będą wynikały z regulacji podatkowych, które z kolei różnicują inicjatorów subpartycypacji. Krąg podmiotów, które będą mogły w pełni korzystać z dobrodziejstw regulacji dotyczących umów o subpartycypację, jest zatem mocno ograniczony.

Powyższy przegląd wybranych aspektów umów o subpartycypację i umów cesji pozwala przyjąć, że w wielu przypadkach subpartycypacja może być bardzo atrakcyjną alternatywą dla umowy cesji. Wiele jednak będzie zależało od okoliczności konkretnej transakcji, konfiguracji podmiotowej transakcji oraz motywów, którymi kierują się strony.

Krzysztof Wojdyło, Zespół Usług Płatniczych kancelarii Wardyński i Wspólnicy