Wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę w zamówieniach publicznych | Co do zasady

Po lipcowej nowelizacji Prawa zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek wskazywać, które czynności wykonywane w trakcie realizacji zamówienia mieszczą się w definicji stosunku pracy z art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Musi też wymagać od wykonawców, by zatrudniali osoby wykonujące te czynności na podstawie umowy o pracę, oraz sprawdzać, czy wywiązują się oni z tego obowiązku.

Dotychczasowy stan prawny

Zmiana ta została wprowadzona, gdyż zamawiający powszechnie nie stosowali przepisów o charakterze fakultatywnym. Zgodnie z uprzednio obowiązującym art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p. zamawiający mógł bowiem wymagać, by wykonawca lub podwykonawca zatrudniał na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące określone czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Jak jednak wskazują badania przeprowadzone przez Urząd Zamówień Publicznych, tzw. klauzule zatrudnieniowe stosowano w niespełna kilku procentach zamówień publicznych.

Wyższe koszty nieodłącznie związane z zatrudnianiem pracowników na podstawie umów o pracę skutecznie zniechęcały wykonawców, zwłaszcza że konkurowali oni między sobą właśnie ceną, będącą głównym kryterium oceny ofert. Również zamawiający niechętnie wprowadzali klauzule zatrudnieniowe do ogłoszenia, gdyż wiązało się to dla nich z wyższymi kosztami z uwagi na konieczność zapłaty wyższej ceny za przedmiot zamówienia.

Zmiana po lipcowej nowelizacji p.z.p.

Na mocy art. 1 pkt 42 lit. b) ustawy nowelizującej do art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych został wprowadzony art. 29 ust. 3a, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek wymagać od wykonawcy zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, o ile mieszczą się one w zakresie art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy.

Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zamawiający musi zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane. Obowiązek stosowania klauzuli zatrudnienia dotyczy zatem jedynie zamówień na usługi i roboty budowlane, a nie ma zastosowania w przypadku dostaw.

Obowiązek zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności rozciąga się również na podwykonawców. Jeśli więc wykonawca wykonuje zamówienie za pomocą podwykonawców, musi dysponować dowodem, w postaci umowy zawartej z podwykonawcą, że czynności określone przez zamawiającego w SIWZ jako podlegające wykonywaniu na podstawie umowy o pracę były rzeczywiście w ten sposób wykonywane również przez osoby zatrudniane przez podwykonawców.

Jeśli zamawiający nałoży na wykonawców wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących określone czynności, musi on również (zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a p.z.p.) ustalić w SIWZ:

• sposób dokumentowania zatrudnienia takich osób,
• uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań zatrudniania na podstawie umowy o pracę,
• możliwe sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Zamawiający ma również obowiązek zamieścić w SIWZ wykaz czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, które mają być wykonywane na podstawie umowy o pracę.  Oznacza to, że w obecnym stanie prawnym to zamawiający musi ocenić, które czynności mieszczą się w zakresie art. 22 § 1 k.p. Musi on zatem przeanalizować czynności, które będą wykonywane w trakcie realizacji zamówienia, a następnie wyraźnie oddzielić te, które muszą być wykonywane na podstawie umowy o pracę, od tych, przy których wykonawca ma dowolność w wyborze podstawy zatrudnienia.

Warto zwrócić uwagę, że zamawiający nie ma swobody w podjęciu decyzji o postawieniu wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę, jeśli przeprowadzona analiza wykaże, że dane czynności mieszczą się w definicji stosunku pracy. Jeśli bowiem zamawiający dojdzie do takiego wniosku, jest on zobligowany postawić wymóg, aby realizacja danych czynności w toku wykonywania zamówienia odbywała się na podstawie umowy o pracę przez osoby zatrudnione zarówno przez wykonawców, jak i podwykonawców. Z drugiej strony zamawiający nie może wymagać zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób fizycznych wykonujących czynności, które nie mieszczą się w dyspozycji art. 22 § 1 k.p., pozostawiając wykonawcom możliwość zatrudniania takich osób np. na podstawie umów cywilnoprawnych.

Pojęcie stosunku pracy

Definicję stosunku pracy zawiera art. 22 § 1 k.p. w myśl którego przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Natomiast zgodnie z art. 22 § 1² k.p. niedopuszczalne jest zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w art. 22 § 1 k.p.

Jeśli zatem praca danej osoby jest wykonywana w warunkach typowych dla stosunku pracy, zatrudnienie jest zatrudnieniem pracowniczym niezależnie od nazwy umowy zawartej przez strony. Wymogi wprowadzone ustawą nowelizującą p.z.p potwierdzają więc obowiązujące już wcześniej wymagania co do podstawy prawnej zatrudnienia wynikające z przepisów Kodeksu pracy i stanowią istotne ograniczenie swobody wyboru formy zatrudnienia osób realizujących zamówienie publiczne. Celem art. 29 § 3a p.z.p. jest wprowadzenie dodatkowych gwarancji zapobiegających zastępowaniu umów o pracę umowami cywilnoprawnymi.

Umowa o pracę, ale od kiedy?

Ponieważ klauzula zatrudnienia jest elementem opisu przedmiotu zamówienia, wykonawca nie jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności już w momencie składania ofert. Musi jedynie wyrazić gotowość do zatrudniania pracowników w sposób wskazany w opisie przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co będzie mogło być weryfikowane dopiero w trakcie jej realizacji.

Zamawiający może żądać dołączenia do oferty odrębnego oświadczenia wykonawcy w tym przedmiocie, a brak wyrażenia zgody wykonawcy na taki sposób zatrudniania osób wykonujących wskazane czynności przy realizacji zamówienia będzie skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Obowiązek weryfikowania podstaw zatrudnienia

Nałożenie na wykonawców obowiązku zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, a na zamawiających obowiązku wprowadzenia takiego wymogu w przypadkach, gdy rodzaj pracy i okoliczności jej wykonywania uzasadniają zastosowanie art. 22 § 1 k.p., niesie za sobą konieczność zapewnienia efektywnej kontroli przestrzegania powyższych obowiązków.

Na zamawiającego został nałożony obowiązek weryfikacji, czy wykonawcy i podwykonawcy rzeczywiście zatrudniają na podstawie umów o pracę osoby, które wykonują czynności w warunkach charakterystycznych dla stosunku pracy. Niestety zamawiającemu nie zostały przy okazji przyznane żadne narzędzia kontroli w tym zakresie. W interesie zamawiających jest więc wprowadzenie stosownych postanowień umownych, określających sposób oraz zakres przedmiotowy kontroli.

Weryfikacja podstaw zatrudnienia a ochrona danych osobowych

Przeszkodą w realizacji obowiązku weryfikacji przez zamawiającego jest kwestia ochrony danych osobowych pracowników wykonujących zamówienie. Nie ma bowiem podstawy prawnej, która uprawniałaby wykonawcę do udostępnienia zamawiającemu informacji dotyczących danych osobowych pracowników zatrudnionych przy realizacji zamówienia. Ani przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ani przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie uprawniają zamawiającego do pozyskiwania kopii umów o pracę.

Umowa, na podstawie której wykonawca zatrudnia pracownika, nie może być udostępniana zamawiającemu bez zgody tego pracownika. Sytuacja taka nie mieści się bowiem w zakresie żadnej z pozostałych przesłanek art. 23 ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 29 sierpnia 1997 roku, które stanowią zamknięty katalog sytuacji, w których tzw. zwykłe dane osobowe mogą być przetwarzane, ani też w art. 27 ust. 2 tej ustawy dotyczącym sensytywnych danych osobowych.

Na podstawie tej ostatniej ustawy dopuszczalne byłoby jedynie przetwarzanie danych osobowych takiego pracownika za jego zgodą, jednak wątpliwe jest, aby zgoda wyrażana przez pracownika świadomego, że jej brak może skutkować utratą zatrudnienia, mogła być uznana za dobrowolną. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (I OSK 249/09) potwierdził, że brak równowagi podmiotowej w relacji pomiędzy pracownikiem a pracodawcą przeczy dobrowolności zgody na przetwarzanie danych osobowych. Ustawodawca, dostrzegając ten problem, ograniczył w art. 22¹   k.p. dane, których pracodawca może żądać od pracownika.

Na marginesie warto też zauważyć, że oparcie się na zgodzie pracownika jako podstawie realizacji obowiązku weryfikacji zatrudniania na podstawie umowy o pracę przez zamawiającego i tak byłoby niewystarczające, gdyż zgodnie z art. 7 ust. 5 ustawy o ochronie danych osobowych zgoda taka mogłaby być przez pracownika odwołana w każdym czasie.

W celu wyjaśnienia powyższych niejasności Urząd Zamówień Publicznych wystąpił o opinię do Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych (GIODO), który potwierdził, że przetwarzanie danych z umów o pracę, m.in. z powodów wskazanych powyżej, nie może stanowić podstawy dla realizacji obowiązku przez zamawiającego. Artykuły 29 ust. 3a p.z.p. oraz 36 ust. 2 pkt 8a p.z.p. również nie mogą uzasadniać przekazywania zamawiającemu przez wykonawcę danych osobowych pracowników. W związku z powyższym brak jest przepisów legalizujących udostępnienie zamawiającemu danych osobowych dotyczących  pracowników zatrudnionych przez wykonawców.

GIODO widzi jednak inne możliwości rozwiązania tego problemu, uznając, że dla realizacji wspomnianego obowiązku weryfikacji powinno wystarczyć złożenie przez wykonawcę oświadczeń w tym przedmiocie lub przedłożenie zanonimizowanych dokumentów. W opinii GIODO na potrzeby weryfikacji dostęp do danych osobowych pracowników jest zbędny, a istotne jest jedynie wykazanie samego faktu zatrudniania osób w wymaganej formie.

Katarzyna Śliwak, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy