Jak skontrolować, czy wykonawcy zatrudniają na podstawie umowy o pracę | Co do zasady

Blisko rok temu pisaliśmy, że nowelizacja Prawa zamówień publicznych nałożyła na wykonawców i podwykonawców obowiązek zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności mieszczące się w definicji stosunku pracy z art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Nie było wówczas jasne, w jaki sposób zamawiający będą mogli sprawdzać, czy wykonawcy wywiązują się z tego obowiązku, by nie naruszać przy tym danych osobowych pracowników wykonawcy. Wątpliwości te rozstrzygnęła wspólna opinia Prezesa UZP oraz GIODO.

Do niedawna wiele wątpliwości budziła kwestia możliwości skontrolowania przez zamawiających, czy wykonawcy i podwykonawcy wywiązują się z obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności polegające na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Podkreślano, że zamawiający nie są w stanie sprawować wskazanej kontroli, z uwagi na brak uprawnień do żądania informacji dotyczących danych osobowych pracowników zatrudnionych przy realizacji zamówienia. Wątpliwości w powyższym zakresie zostały rozstrzygnięte we wspólnej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z 28 kwietnia 2017 r., opublikowanej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Możemy w niej znaleźć wskazówki interpretacyjne co do dopuszczalnych sposobów kontroli przez zamawiających spełnienia przez wykonawcę i podwykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a p.z.p., oraz sankcji grożących za niewywiązanie się z nałożonych obowiązków.

Określenie w SIWZ sposobu dokumentowania zatrudnienia przez wykonawcę oraz uprawnień kontrolnych zamawiającego

Zamawiający jest zobowiązany nie tylko wymagać, aby osoby wykonujące czynności polegające na świadczeniu pracy w trakcie realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie umowy o pracę, lecz ma również obowiązek kontrolować wywiązywanie się z tego obowiązku przez wykonawców i podwykonawców. Zarówno obowiązki wykonawców związane z zatrudnianiem na podstawie umowy o pracę, jak i uprawnienia kontrolne zamawiającego muszą zostać sprecyzowane w przygotowanej przez zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a p.z.p. SIWZ zawierać ma w szczególności:

1. określenie sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a p.z.p.,
2. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a p.z.p., oraz wskazanie sankcji z tytułu niespełnienia postawionych wymagań,
3. wskazanie rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Jak wskazano w Opinii UZP i GIODO, zwrot „w szczególności” nie oznacza, że zamawiający ma dowolność w zawarciu wskazanych wyżej informacji w SIWZ, gdyż sformułowanie to należy interpretować jako „co najmniej”. Z uwagi na istotność informacji wskazanych w przesłankach a) – c) nie można uznać, że mają one charakter fakultatywny.

Warto przy tym zauważyć, że informacje wskazane w pkt c) art. 36 ust. 2 pkt 8a p.z.p. będą już zawarte przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 3a p.z.p.

Odzwierciedlenie zapisów SIWZ w umowie o zamówienie publiczne

Zapisy SIWZ, aby były skuteczne, powinny znaleźć odzwierciedlenie w postanowieniach umowy o zamówienie publiczne zawartej z wykonawcą. Zwłaszcza informacje precyzujące uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli i nakładania sankcji powinny zostać zamieszczone w umowie, gdyż dotyczą one etapu wykonania zamówienia. W tym celu zamawiający mogą posłużyć się wzorcową klauzulą dotyczącą zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, zawierającą zapisy, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a p.z.p. Zaproponowane przez UZP zapisy mają charakter przykładowy. Zarówno czynności kontrolne zamawiającego, jak i rodzaj i charakter sankcji powinny być dostosowane do specyfiki danego zamówienia publicznego. Decyzja o ostatecznej treści postanowień umowy o zamówienie publiczne należy do zamawiającego.

Dokumenty, których zamawiający może żądać w ramach kontroli zatrudniania na podstawie umowy o pracę

Jak wspomniano już wyżej, problematyka sposobu dokumentacji zatrudniania pracowników przez wykonawców związana jest z kwestią ochrony danych osobowych pracowników. Zgodnie z zasadą adekwatności określoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 29 sierpnia 1997 roku przetwarzane mogą być tylko dane niezbędne ze względu na cel ich zbierania. Zamawiający mogą zatem żądać przedstawienia jedynie takich informacji, które są niezbędne na potrzeby kontroli spełniania przez wykonawców wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

Zamawiający będzie mógł żądać przedłożenia przez wykonawcę:

• zanonimizowanych kopii umów o pracę, z możliwością identyfikacji rodzaju umowy, daty jej zawarcia oraz wymiaru etatu;
• oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w związku z realizacją zamówienia, określającego liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, rodzaje umów o pracę i wymiary etatów;
• zaświadczenia właściwego oddziału ZUS, potwierdzającego opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy;
• zanonimizowanej, poświadczonej za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub podwykonawcę kopii dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Wszystkie przekazywane zamawiającemu dokumenty muszą zostać zanonimizowane w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych.

Sposób kontroli i sankcje za niespełnienie wymagań przez wykonawców

Jednym z możliwych sposobów kontroli jest uprawnienie zamawiającego do żądania przedłożenia wskazanych wyżej dokumentów lub informacji.

Zamawiający może również zlecić przeprowadzenie kontroli na miejscu wykonywania świadczenia przez:

• przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie;
• Państwową Inspekcję Pracy, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudniania personelu.

Aby zapewnić skuteczność mechanizmów kontrolnych, powinny towarzyszyć im sankcje za uchylanie się od obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę, np. w postaci kar umownych lub prawa odstąpienia od umowy – w przypadku powtarzających się naruszeń.

Kontrola – jedynie na etapie realizacji umowy o zamówienie publiczne

Warto zwrócić uwagę, że obowiązek kontroli przez zamawiającego zatrudniania na podstawie umowy o pracę dotyczy jedynie etapu realizacji umowy o zamówienie publiczne, a nie samego postępowania zmierzającego do wyłonienia wykonawcy. Obowiązek zatrudniania na umowie o pracę nie może być zatem weryfikowany w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców czy oceny ofert. Wykonawca nie jest zobowiązany do zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności już w momencie składania ofert. Musi jedynie wyrazić gotowość do zatrudniania pracowników w sposób wskazany w opisie przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co będzie mogło być weryfikowane dopiero w trakcie jej realizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest kryterium wyboru wykonawcy ani kryterium udzielenia zamówienia¹.

Czy kontrola i sankcje dotyczą również podwykonawców?

Przywołany wyżej art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. b) p.z.p. odnosi się jedynie do wykonawcy, podczas gdy art. 29 ust. 3a p.z.p. nakłada wskazany w nim obowiązek zarówno na wykonawcę, jak i podwykonawcę. Zgodnie z Opinią PZP i GIODO, choć art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. b) p.z.p uprawnia jedynie do kontroli wykonawców, to na podstawie art. 29 ust. 3a p.z.p. za pośrednictwem wykonawcy będzie możliwe przeprowadzenie również kontroli dotyczącej pracowników podwykonawców wykonujących czynności na rzecz zamawiającego.

Sankcje będą jednak mogły zostać nałożone przez zamawiającego jedynie wobec wykonawców, którzy ponoszą odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców w tym przedmiocie. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by wykonawcy przewidzieli w umowie podwykonawczej roszczenie regresowe umożliwiające dochodzenie zwrotu od podwykonawcy kwoty nałożonej na nich kary umownej spowodowanej działaniem lub zaniechaniem podwykonawcy.

Katarzyna Śliwak, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy