Modyfikacja umowy w sprawie zamówienia publicznego – wbrew pozorom bez zmian | Co do zasady

Planowana nowelizacja Prawa zamówień publicznych tylko z pozoru zmienia zasady modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tak naprawdę decydujące znaczenie nadal mają reguły wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE i zebrane w dyrektywie 2014/24.

Kontrola procesu modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika z konieczności zapewnienia, aby na skutek zmiany aktualnej relacji kontraktowej stron nie doszło do sytuacji, w której de facto ma miejsce udzielenie nowego zamówienia z pominięciem procedur gwarantujących uczciwą konkurencję, równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie oraz transparentność działań zamawiającego.

Dotychczasowe prawo na poziomie europejskim, tj. dyrektywa 2004/18, nie zawierało regulacji dotyczącej zmiany umowy. Jednak reguły dotyczące modyfikacji umów o zamówienie publiczne (i, w szczególności, reguły pozwalające odróżnić zmiany dopuszczalne od zmian wymagających przeprowadzenia nowej procedury przetargowej) zostały już dawno wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. Najbardziej znaczącym orzeczeniem w tym zakresie jest wyrok TSUE z 2006 r. w sprawie C-454/06 Pressetext.

W 2014 r. wytyczne i zasady mające zastosowanie do zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikające z wyroku w sprawie Pressetext i innych, zostały skodyfikowane w art. 72 nowej dyrektywy 2014/24.

Obecnie kwestie dopuszczalności zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego w polskim prawie reguluje artykuł 144 p.z.p. w treści ustalonej 22 grudnia 2009 r. Ten sam przepis będzie miał także, co do zasady, zastosowanie do umów zawartych przed datą wejścia w życie nowelizacji.

Warto wskazać, że w okresie do 2009 r. obecny art. 144 był dwukrotnie nowelizowany w związku z zastrzeżeniami zgłoszonymi przez Komisję Europejską dotyczącymi jego niezgodności ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską oraz, co wyraźnie wynika z uzasadnienia ustawy z tego okresu, w celu uwzględnienia orzecznictwa TSUE.

Sam ustawodawca w 2009 r. w taki sposób wyjaśniał znaczenie zasad zawartych w art. 144: Obecnie art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zakazuje wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W celu uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień publicznych, a zarazem uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, proponuje się, aby zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne dotyczył wyłącznie zmian istotnych postanowień umowy. Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

W efekcie, mimo że na tle obecnej szczegółowej regulacji zawartej w dyrektywie 2014/24 treść art. 144 p.z.p. jest skąpa (i nawet przez polskiego ustawodawcę określana jako wprowadzająca „niejednoznaczne warunki dopuszczalnej zmiany umowy o zamówienie publiczne”), to do jego interpretacji w pełni znajdują zastosowanie zasady zmiany umowy skodyfikowane w art. 72 dyrektywy 2014/24, jako że swoje źródło znajdują one w dotychczasowym orzecznictwie TSUE.

Założenia ustawodawcy europejskiego opisującego dopuszczalny zakres zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego opierają się na ocenie istotności danej zmiany. Należy zweryfikować, czy wskutek zmiany powstanie sytuacja, w której należy uznać, że mamy do czynienia z nowym zamówieniem, wymagającym wszczęcia procedury w celu jego udzielenia.  W efekcie przepis art. 72 dyrektywy 2014/24 wyraźnie potwierdza ogólne zasady testu istotności ustalone w sprawie Pressetext.

Art. 72 (1) dyrektywy wymienia przesłanki zmiany umowy w sprawie zamówienia, które przesądzają o nieistotności wprowadzonej na ich podstawie zmiany. Należą do nich zmiana umowy na podstawie klauzul przeglądowych, niezbędne zamówienia dodatkowe, okoliczności zewnętrzne i zastąpienie wykonawcy przez następcę prawnego lub inny podmiot zdolny do wykonania zamówienia.

W art. 72 (2) uregulowano przypadki, w których z uwagi na niewielką zmianę parametrów zamówienia zmiana umowy może być przeprowadzona bez nowej procedury udzielenia zamówienia. Należą do nich sytuacje, w których dochodzi do zmiany w granicach 10 –15% pierwotnej wartości zamówienia, a wartość samej zmiany nie przekracza progów stosowania dyrektywy.

W dalszej kolejności dyrektywa wyjaśnia, że zmiany są istotne, jeśli prowadzą do istotnej zmiany charakteru całej umowy w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy (art. 72 (4)), oraz że zmiana ma charakter istotny w trzech przypadkach:

• gdy modyfikacja wprowadza warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postepowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postepowania o udzielenie zamówienia;
• gdy modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie lub umowie ramowej;
• gdy modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej.

Nowy art. 144 p.z.p. zasadniczo powiela powyższe przesłanki dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wprawdzie zgodnie z tradycją polskiego systemu zamówień publicznych polski przepis zaczyna się od słów „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy” [chyba że zachodzą dozwolone przesłanki], zaś w dyrektywie odpowiednie sformułowanie brzmi „Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować […] w dowolnym z poniższych przypadków”, to jednak nie ulega wątpliwości, że nowelizacja ma na celu utrwalenie w ustawie Prawo zamówień publicznych stosowanych od lat zasad pozwalających na zmianę umowy w sprawie zamówienia.

W ramach regulacji przejściowej ustawa nowelizująca w art. 18 wprowadza zasadę, że umowy zawarte na gruncie „starego” art. 144 p.z.p. mogą skorzystać z dobrodziejstwa nowych przepisów, lecz w zakresie ograniczonym, tzn. tylko w przypadku niezbędnych zamówień dodatkowych, zmian wywołanych okolicznościami zewnętrznymi oraz w granicach zmian 10% i 15% wartości pierwotnego zamówienia.

Taki zabieg legislacyjny może powodować wrażenie, że polski ustawodawca obecnie wyklucza zmianę dotychczasowych umów w sprawie zamówienia w oparciu o postanowienia klauzul przeglądowych, nie dopuszcza wstąpienia następcy prawnego w miejsce wykonawcy czy też odmawia zastosowania skodyfikowanych przesłanek pozwalających na ustalenie cechy istotności zmiany.

Taki skutek art. 18 ustawy nowelizującej jest jednak niemożliwy do osiągnięcia. Interpretacja prawa krajowego dokonywana w świetle treści i celu dyrektywy musi bowiem uwzględniać wykładnię jej przepisów przedstawioną w orzecznictwie TSUE. Zgodnie z art. 267 TFUE TSUE jest organem UE uprawnionym do orzekania (w trybie prejudycjalnym) o ważności i wykładni aktów prawnych wydanych przez instytucje i organy UE. Wyrok Trybunału ma charakter wiążący. Jak zostało wskazane w sprawie 66/80 International Chemical Corporation, kompetencje przyznane Trybunałowi mocą art. 267 TFUE mają przede wszystkim służyć jednolitemu stosowaniu prawa wspólnotowego przez sądy krajowe. Wiążący charakter wyroku potwierdza fakt, że wydanie przez sąd krajowy orzeczenia z oczywistym naruszeniem wyroku Trybunału może stanowić podstawę odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia prawa wspólnotowego (tak wyrok w sprawie C-224/01 Köbler, pkt 56 i 57).

W świetle powyższego interpretacja art. 144 p.z.p. zawsze wymaga uwzględnienia dorobku orzeczniczego Trybunału. Ułatwieniem jest tu fakt, że wypracowane na poziomie europejskim zasady dotyczące zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały zebrane w przepisach dyrektywy. Skutkiem tego, stosując przepis art. 144 p.z.p. w brzmieniu sprzed nowelizacji i w brzmieniu po nowelizacji, podmioty stosujące prawo i orzekające w sprawach zamówień publicznych muszą dojść do tych samych wniosków co do tego, jaki zakres zmian mieści się w ramach dozwolonej modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Należy zatem stwierdzić, że ani dyrektywa 2014/24, ani nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych nie wprowadzają żadnego przełomu w tym zakresie. Wypracowane w ostatnich latach przez TSUE (i ostatecznie zebrane w art. 72 dyrektywy 2014/24) zasady zmiany umowy w sprawie zamówienia będą miały w pełni zastosowanie tak do umów zawartych pod rządem ustawy w treści sprzed nowelizacji, w okresie oczekiwania na zakończenie procesu legislacyjnego, jak i później.

Mirella Lechna, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy